杜冬劲诉上海电信案件终审判决书及简评

判决书扫描件见文末处 。

简评:

对于生效法院判决文书,我自然尊重其法律效力及强制力故,以下简评仅从法律层面对法院判决书的说理部分进行学理上的探讨。

为了方便评说,仅选择判决书中“本院认为”一节,判决书引文以“”标识。

1、“本院认为,上诉人与被上诉人签有《上海市电信有限公司宽带接入服务协议》,该服务协议的形式完备,内容合法,系当事人双方的真实意思表示,应属有效;”

此节内容无异议。

2、“被上诉人按双方的约定为上诉人申请的两个地址安装宽带并同时提供接入 服务;”

此节内容无异议。

3、“上诉人接受被上诉人提供的宽带接入服务,并已能够通过ADSL地址与国际互联网的链接通道登录到相应的网站,故应认定被上诉人已实际履行约定的宽带安装及接入义务。”

此节内容含混不清,有故意置换上诉人诉请的嫌疑。上诉人所要主张的是“被上诉人没有如约履行正常接入互联网的义务”,而不是“被上诉人没有实际履行合同义务”。

“实际履行”,并不代表如约全面履行。

《合同法》第六十条,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

另外,何谓“登录相应的网站”?在本案诉请及庭审中,从未出现过这个概念。这是个根本不存在的概念。

在庭审中,我已经明确指出:所谓互联网,正是由各类互联网设备(包括路由器、各类网络服务器、终端服务器)按照统一的网络协议通过数据传输线(包括无线方式)所构建而成的一个通联环境。网络服务器,包括网站服务器,本身就是国际互联网不可或缺的主要组成部分。因此,“正常接入国际互联网”,其含义就是要能够正常接入一切处于公网的、正常运行并能正常响应的网络服务器以及其他网络设备、终端等。

这个能够“登录相应的网站”,其内含等同于一审判决书中那个荒谬的“可以登录部分网站”。

这一点也是二审法院认定电信已经履行了“正常接入互联网”的唯一“基石”。

4、“故应认定被上诉人已实际履行约定的宽带接入服务,系争ADSL地址与国际互联网的连接通道始终畅通;上诉人自2007年3月至5月未能直接登录到服务器在境外的某某网站与被上诉人提供的宽带接入服务无关,”

这就是在前述第三点认定错误的基础上得出的结论。

5、“上诉人无证据证明其无法直接登录某某网站的原因为被上诉人提供的宽带接入服务存在障碍;”

与一审判决一样,二审判决仍然保持了同样的原则:(1)要求电信用户为故障提供证据(请问电信用户有这个能力来检测吗?);(2)再一次回避了“电信对用户报修故障的及时检测和回复义务”(这一点在法院认定中根本没有提及)。

6、“而事实上,被上诉人仅保证为上诉人提供系争ADSL地址与国际互联网进行连接的通道,其与上诉人在系争服务协议中也未约定被上诉人保证上诉人通过系争宽带接入服务登录到任何网站;”

这里有两个问题:(1)法院似乎仍然未能明白“国际互联网”概念,“通道”一词也是模糊不清。真正意义上的“通道”,其实就是国际互联网的同义词,这是再重复再重复的表述。如果不能正常接入互联网,而仅将用户与电信ADSL服务器之间的连接称为“通道”,那是没有任何意义的通道。;(2)庭审中,我明明白白地向法庭陈述过“我方从来没有主张过电信有义务要负责接入任何网站”,而是“认为正常接入互联网的义务即表示电信有义务要能够使用户正常接入一切处于公网的、正常运行并能正常响应的网络服务器以及其他网络设备、终端等”,为什么法院判决认定对此不置一词?

作为律师,无论判决结果如何,我个人希望法院在判决书中能够充分说理,分析双方提出的观点,这样才能对具体当事人而言有信服力,对社会规范也能起到促进作用,这个终审判决书在这一点上显然没有达到我内心的标准。

判决书扫描件

第一页

第二页

第三页

第四页

第五页

杜冬劲诉上海电信二审庭审结束(附补充代理意见)

12月11日下午,此案二审在上海市第一中级人民法院开庭,庭审程序全部结束。

二审的庭审过程比一审时更精彩。在庭前我对庭审策略已经作了精心的准备和方案,整个过程,包括上海电信代理人的反应,完全在我的预计之中。有时,看着已经几乎是有点“不知所措”的对方代理人,我心里还会莫名地生出“上海电信为什么不请个律师?”的疑问。

对于一审判决书的错误,包括事实认定和法律适用方面的错误,因为在上诉状中已经完整而详细地阐述过了,所以在二审庭审中并没有花太多时间在这上面。二审庭审的主要策略,就是直接从对方的口中取得事实。因此,庭审策略的开始,是从我在法庭事实调查阶段经法庭同意向对方提问时开始的。从那一刻起,对方代理人已经不可避免地会说出我想让她说出的一切。

整个二审庭审之顺利和精彩,甚至些许超过了我的预计。我的当事人杜冬劲对此也有同感。但是,从一个律师的角度来说,这个案件二审能不能改判,我仍然持相当保守的态度。面对这个案子,我只能猜到过程,但这结局我猜不到。

同时,要感谢当天来旁听的那位先生。精彩的庭审和发言,如果没有旁听,那对于一个律师来说是会有一点点遗憾的。 那天下午,因为你,我不寂寞,谢谢!

以下附庭后应法庭要求可以书面递交的补充代理意见(已经邮寄法院)。

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补充代理意见

尊敬的审判长、审判员:

经过二审庭审,我作为上诉人的诉讼代理律师,对庭审过程中发表的一些观点作如下书面归纳,提请法庭参详。

一、经过庭审调查,被上诉人已经明确承认故障的存在,因此,一审判决认定不存在故障之说已经失去事实依据。

1、在应对上诉人以及法庭的提问的过程中,被上诉人已经明确承认:在收到故障投诉后,被上诉人并没有回复称“不存在故障”,相反,被上诉人的回复是称“存在非回复性原因,不是被上诉人的原因造成的”。

仅就被上诉人这一陈述的内容来看,被上诉人已经就故障查出了原因,并进一步强调非被上诉人的原因所致。这样的回复,其前提就是承认了存在故障,否则就没有必要陈述故障的原因。

2、在应对上诉人的提问过程中,被上诉人表示在收到故障投诉后进行了检测和检查并留有原始的检测记录,但是明确拒绝向法庭提供原始检测记录。

因此,从举证角度说,被上诉人对于在庭审辩论阶段声称不存在故障的主张拒绝履行举证责任,结合第1点的内容,依法应当认定本案所涉事实存在着宽带接入故障。

二、被上诉人对“正常接入国际互联网”义务的扭曲解释,是对法庭的误导。

所谓“国际互联网”,正是由各类互联网设备(包括路由器、各类网络服务器、终端服务器)按照统一的网络协议通过数据传输线(包括无线方式)所构建而成的一个通联环境。网络服务器,包括网站服务器,本身就是国际互联网不可或缺的主要组成部分。

因此,“正常接入国际互联网”,其含义就是要能够正常接入一切处于公网的、正常运行并能正常响应的网络服务器以及其他网络设备、终端等。

被上诉人作为宽带接入服务商,负有“正常接入国际互联网”之义务,也就相当于负有“正常接入一切处于公网的、正常运行并能正常响应的网络服务器以及其他网络设备、终端等”之义务。

本案所涉不能直接登录之网站,上诉人已经提交了足够的证据表明:该网站服务器处于公网且正常运行和响应。

按照被上诉人的扭曲解释,就意味着被上诉人的adsl服务只是保证用户能够拨通电信adsl设备就可以了,对于能不能访问国际互联网是不承担任何义务的。这种解释之荒唐程度,相信不会得到法庭的认同。

三、对于是否检测出故障的原因,被上诉人存在着前后极其混乱和矛盾的说法。

在给上诉人的电话回复中以及在二审庭审应对提问时,被上诉人都明确承认:进行了检测,并且“存在非回复性原因”。

但是,在回答法庭提问时,被上诉人又说没有检测到原因,猜测可能有各种原因所致。

接着,在辩论阶段,被上诉人又提出了“非回复性原因就是不存在故障的意思”的崭新观点。

如此混乱、矛盾的表述,加之没有提交任何可以证明故障检测及原因所在的证据,被上诉人的主张根本就不能成立。

假设查到了故障原因,那么就意味着被上诉人承认了存在着故障,同时侵犯了上诉人作为消费者的知情权。被上诉人只有依法提交证据表明故障属于不可抗力或上诉人原因所致才能免责。

假设没有查到故障原因,那么就意味着在电话回复中被上诉人欺骗了上诉人,同时也表明了上诉人没有尽到故障检测及及时修复的义务。

无论采信被上诉人矛盾而混乱的表述的任何一种,都只能证明:1、被上诉人承认了故障存在;2、被上诉人没有履行协议义务及法定义务。

三、被上诉人也没有尽到及时回复上诉人的法定义务

信息产业部2005年颁布的《电信服务规范》的行政法规第14条明确规定,对于用户关于电信服务方面的投诉,电信业务经营者应在接到用户投诉之日起十五日内答复用户。
在提问阶段,被上诉人也拒绝向法庭提交可以证明其在十五日内答复了上诉人投诉的证据。

被上诉人也提请法庭注意一个事实,即被上诉人是在电话投诉后无法得到正式回复的前提下,才被迫采用公证方式送达书面投诉意见的。而被上诉人是在收到公证送达的投诉意见后,才给出电话回复的。

四、关于一审判决认为应当以故障存在为前提才能确定是否违约的观点,是违背格式条款解释的合理性原则的,也是违背生活常识的。这在上诉状中已经详细阐述,此处不再重复。

五、关于一审判决以“仍然能够登录其他网站和能够通过代理服务器转登录网站”为理由反证宽带接入不存在故障的观点和逻辑的错误之处,也在上诉状中详细阐述,此处也不再重复。

六、结论:

1、一审判决在事实认定及法律适用中均有错误。

在事实认定方面,在被上诉人已经就故障投诉回复“存在非回复性原因”的基础上,即已经承认存在故障的前提下,擅自超越合同双方合意而认定故障不存在,这是错误的。

在法律适用方面,对格式条款的解释完全违背生活常识,将故障检测及确定的责任强加于电信服务的普通消费者身上,这也是错误的。

2、经过法庭调查以及结合本案目前的证据,已经明确了下列事实:

(1)被上诉人在收到上诉人的故障投诉后,已经明确表示查到了故障的原因,但以该原因为“非回复性”为理由拒绝告知上诉人。

(2)被上诉人在没有任何证据证明的角度下,就主张该故障原因不是由被上诉人造成的,并进而以此为理由试图免除责任。(在庭审,我方也明确向法庭说明过,即使退一步讲,故障原因不是由被上诉人造成的,被上诉人也只有在法定免责的情形下才能免责)

(3)被上诉人未对故障进行修复。(因为被上诉人或认为故障原因不是自己造成的,或认为这不是故障)

如果一审判决关于要求电信公司承担义务的前提是要消费者首先自行检测和确定故障的观点能够成立;如果一审判决关于“还能够登录其他部分网站且能通过设置代理服务方式间接登录不能直接访问的网站”为由就认定宽带不存在故障的逻辑能够成立;如果被上诉人在不告诉用户故障原因且不提供任何证据证明的前提下仅仅以口头表示这不是电信的原因造成的就可以免责的观点可以成立的话;那么,这将会是一个互联网界的笑话,也将是对电信服务消费者权益的极大损害。因此,提请二审法庭能够依法公正处理这一事实清楚明确的案件,保护电信消费者的合法权利,促进电信服务市场的健康发展。

上诉人代理人:李立 律师
2007年12月13日

上诉状–杜冬劲诉上海电信宽带接入服务协议案

说明:

1、这是一份我起草的草稿,已经发给当事人杜冬劲,需商议确认后于本周寄往原审法院以提起此案的上诉,但最终版本应当不会有太大的修改。

2、这份上诉状写得比较详尽,所以篇幅较长。上诉状一般有两种写法,一种是简单的写,然后在庭审中用发表代理意见的方式详尽阐述,另一种写法就是把代理意见也详尽写在上诉状里,这个上诉状就是这种写法。这样写的目的,是让二审法官能够在庭审前尽早地充分接触本案中一些可能对某些人而言略感陌生的内容。

3、也希望大家能够批评指正,有价值的意见建议我将直接采纳用于二审庭审中并在博客中公开感谢意见提供者。

4、本案事实简单,法律关系简单。如果你认为本案复杂,那么只有两个原因:一是你需要学习,二是复杂的原因只可能在法律以外。

5、再次祝上诉人和我好运,祝中国网民好运。

民事上诉状

上诉人:杜冬劲,(略)

被上诉人:上海市电信有限公司,住所地上海市四川北路61号
法定代表人:张维华,董事长

上诉人不服上海市浦东新区人民法院2007年10月15日作出的(2007)浦民一(民)初字第6518号判决,故提起上诉。

上诉请求:
请求撤销原审判决,改判如下:
1、判令被上诉人履行《宽带接入服务协议》第三条第(二)项第3小项的约定,在接到上诉人故障申告后及时修复或者调通,如不能修复则给予正式书面通知并免收故障期间月租费;
2、判令被上诉人赔偿上诉人公证费2000元,赔偿2007年2、3、4月的月租费600元,赔偿工商咨询费人民币40元,赔偿公证函邮递费人民币10元;
3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。

上诉理由:

一、一审判决认定被上诉人违约须以“存在宽带接入障碍为前提”,这是违反合同法和服务协议内容的。

《中华人民共和国合同法》第六十条规定,“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”,第一百零七条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

也就是说,合同当事人履行合同义务应当“全面履行”,只要有合同义务没有履行,那就是违约。在本案所涉的《宽带接入服务协议》中,被上诉人的义务不仅仅是“保障宽带接入无障碍”,还包括多项合同义务,包括在接到用户障碍申告时的及时修复及通知义务。双方所签订的《宽带接入服务协议》中也没有规定被上诉人违约必须以“存在宽带接入障碍为前提”。

二、一审判决对于格式条款的解释违背生活常识,失之公平,并且格式条款解释严重有利于制订格式条款的被上诉人。

本案双方争议所涉的《宽带接入服务协议》是一份由被上诉人单方制订的格式合同,依据《中华人民共和国合同法》的规定,在解释格式条款时应当遵循如下原则:

“第三十九条 采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。第四十一条对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”

本案焦点争议的条款如下:

“甲方申告宽带接入障碍的,乙方应当自接到申告之时起,8小时内修复或调通,不能按期修复或调通的,应当及时通知甲方,并免收障碍期间的月租费用。属于甲方终端设备原因造成电信服务障碍的除外”。

依照一审判决的理解,即被上诉人违反该条款约定的前提是“必须存在宽带接入障碍”。也就是说,只有在确定存在宽带接入障碍的前提下,被上诉人才有义务自接到申告后及时修复、通知用户。否则被上诉人就没有义务为此进行检修,也没有义务通知回复上诉人,这显然是荒唐的。一审判决对这个条款的解释明显是违背常识、有失公平的。

众所周知,在电信提供各类电信服务的过程中,当使用电信服务出现障碍时,普通的公众用户无论是在技术上还是客观条件方面都不可能单方面首先鉴定并确定该障碍肯定是电信所造成的,用户所提交的各类“故障申告”永远只可能是某种“疑似故障”,是否存在故障以及故障如何解决那是需要电信在接到用户故障申告去检修确定的。基于这个事实,对于上述格式条款的通常的合理理解应当是:该条款中的“故障申告”,应当是指“疑似故障申告”,而不是要求用户必须首先在申告前鉴定并证明这是电信宽带接入所造成的故障。因此,即使用户无法完全确定故障是由电信的宽带接入故障所造成的,电信仍然应当按照这个格式条款的要求在接到申告后承担检修和及时回复通知的义务,否则就应当承担违约责任。

三、被上诉人没有承担证明已经履行合同义务的举证责任

被上诉人应当承担“保障宽带接入无故障”的合同义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定,“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此,对于上诉人的故障申告,如果被上诉人认为自己已经履行了“保障宽带接入无故障”的合同义务,那么被上诉人就应当承担相应的举证责任。

从本案的具体情况来看,被上诉人至少应当负有以下举证义务:

1、在接到上诉人的故障申告后,按照协议的规定进行了充分的检查,并提供完整的检查记录以证明宽带接入方面不存在故障;

2、或者提供因不可抗力原因的证据;

3、或者提供因用户终端设备存在故障的证据;

4、或者提供用户无法访问的网站本身设置的访问限制的证据。

但是,在一审过程中被上诉人没有提交任何这方面的证据,仅仅提供了证据证明上诉人还可以通过宽带访问部分其他的网站,对于为什么无法访问系争的那个网站没有作出任何明确的解释。

相对应的是,在一审庭审中,被上诉人明确承认曾经就上诉人提交的故障申告电话回复说这属于“非回复性原因”(一审判决书第5页第一段)。依通常的文义理解,“非回复性原因”至少包括了两个方面的意思:

1、查到了该故障的原因。否则不会将该原因定性为“非回复性的”;

2、故障原因拒绝告诉用户。

也就是说,被上诉人拒绝向用户和法庭提交已经查明的声称自己已经履行“保障宽带接入无故障义务”的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相应规定,被上诉人对此应承担不利后果。

需要另行指出的是,如果是因第三方原因造成电信宽带接入故障的,那么依照法律,电信仍然应当首先向用户承担违约责任。

四、一审判决以宽带“与国际互联网的连接通道并未断开”为由,认定“并无宽带接入障碍”,这一认定是错误的,并且违背了国际互联网使用的基本常识。

一审判决认定“与国际互联网的连接通道并未断开”的事实理由有两个:一是“原告依然可以顺利登录其他网站”,二是“可以通过设置代理服务器访问那个无法直接访问的网站”。这两个理由不仅无法证明“并无宽带接入障碍”,相反,恰恰证明了存在国际互联网通连上的某种障碍(虽然并不能以此完全证明是电信的责任,但是电信应当对自己的无故障承担举证责任),以下分别述之:

(一)“原告依然可以顺利登录其他网站”

1、法院这一认定与事实不符。虽然本案只提交了一个不能直接访问的网站,但是事实上还有许多网站不能直接访问。因此,从查清事实的角度出发,应当表达为“原告依然可以顺利登录其他部分网站”。

2、“原告依然可以顺利登录其他部分网站”,说明上诉人的电脑终端及宽带设备运行正常,并且不存在大面积的国际互联网事故(比如海底光缆断裂)。并且,要访问的网站通过代理服务器可以转到,说明网站服务器端是正常的。因此,上诉人作为宽带的普通用户,向被上诉人提出故障申告完全是合理的行为和选择。

(二) “可以通过设置代理服务器访问那个无法直接访问的网站”

1、什么是代理服务器?代理服务器,其功能就是代理网络用户去取得网络信息。形象的说:它是网络信息的中转站。在一般情况下,我们使用网络浏览器直接去连接其他Internet站点取得网络信息时,须送出Request信号来得到回答,然后对方再把信息以bit方式传送回来。代理服务器是介于浏览器和Web服务器之间的一台服务器,有了它之后,浏览器不是直接到Web服务器去取回网页而是向代理服务器发出请求,Request信号会先送到代理服务器,由代理服务器来取回浏览器所需要的信息并传送给你的浏览器。

2、对于普通的家庭宽带用户来说,正常的情况下是不需要设置代理服务器的,这是家庭宽带使用的常识。合同法第四十一条规定,对于格式条款的解释应当按照“通常理解予以解释”。按照通常理解,如果没有第三方的原因,那么接入电信提供的宽带,用户应当可以直接访问处于公网的、没有设置访问限制的、正常运行的网站服务器,而不需要另行设置代理服务器。另一明显的常识是,绝大多数的家庭宽带使用者连什么是代理服务器都不会知道,更别说去设置了。一审判决的解释,似乎把设置使用代理服务器理解为用户正常使用中国电信宽带接入服务的一种必备使用常识,这是不符合常理和事实的。

3、在本案中,通过设置使用代理服务器才能访问到www.realcix.com,这是不正常的状况,说明从上诉人接入的电信宽带至该网站服务器的国际互联网通路中存在着障碍。
通常,对于普通网络用户来说,有两种情形下设置使用代理服务器是正常现象:

(1)局域网内的用户要访问局域网外的服务器,通过局域网内某台连接外网的具有代理服务器功能的电脑(代理服务器)转接;

(2)公网(非局域网)的用户,通过某局域网内的代理服务器转接至内网某台服务器。
但是,在本案中,并不存在这两种情形,该网站并不在局域网内(顶级域名、有公网ip,通过公网代理服务器可访问,在故障之前可直接连通,故障一段时间后又可直接连通,这些均可以表明其在公网内)。电信提供的宽带接入,也是接入公网,电信从来没有声称过只是为用户接入某个局域网内。因此,在这样的情形下,上诉人通过电信adsl理应可以直接访问该网站。需要代理服务器转接,这已经说明宽带所提供的国际互联网通道存在了障碍
举两个例子:

1、国家公路整体上可看作是一个网络,当你不能从上海直达南京,而需要绕道其他城市(代理服务器)才能到达南京时,虽然也是用的国家公路网到达的,但你不能因此来证明国家公路网不存在障碍;

2、固定电话也是一个网络,在上海用固定电话不能打通北京的电话,只能先打到广州亲戚家的固定电话(代理服务器),让他转打北京的固定电话传递消息,虽然也是用固定电话网完成了通连,但你不能以此来证明固定电话网不存在障碍。

综上所述,本案虽然披着互联网这种新兴技术的外衣,但其实质仍然是电信服务法律关系,在处理用户与电信服务消费的法律纠纷中,与普通的电信服务并没有实质的区别。用户的故障申告只可能是“疑似故障的申告”,一审判决认为只有在用户确认存在宽带接入故障的前提下,电信才有义务去检修,才有义务及时回复用户,否则就不违约。这种观点显然是站不住的,不仅是对消费者权益的漠视,也是对某些垄断行业官商习气的纵容。至于是否存在宽带接入故障,本应是被上诉人的举证责任,如其不能充分举证则应败诉,一审判决以“没有与互联网完全断开”就认定“宽带接入无故障”不仅是越俎代庖,而且不符合基本的逻辑和常识。鉴于上述理由,恳请二审法院依法公正审理,维护电信服务消费者的合法权益。

上诉人: 杜冬劲

日期:

另,有兴趣看一审判决书的,点这里

法院认为:“与整个互联网完全断开才算宽带接入故障” (兼与曹鹏兄讨论)

记得一审庭审结束后,我说祝中国网民好运。这句不够理性的话出现在一个律师的嘴里,那是因为知道这个案件有一定的特殊性。

一审宣判的日子,是个很好记住的日子,正是党的十七大圆满结束的那天。

这个判决所体现的一些内容,并不出乎我的预料,抛开案外可能的某些猜测因素外,这份判决再一次表现了人民法院在审理此类涉及互联网技术内容的案件上的专业性仍然是有待提高的

我这样说,并没有任何对法院不敬的意思,也没有妄语。庭审中,在解释“代理服务器”的使用时,审判员就善意地提示本律师,审判庭成员对这类内容不是很熟悉,希望我能解释一下。这一幕,和我在2000年代理首起涉及认定电子邮件的证据效力的案件时的情形极为相似。在那个案件中,涉及到电子邮件的证据真实性及证明效力的问题,甚至还包括单位局域网内邮件及公网邮件的区别,当时的审判长明确告诉我审判人员都没有用过电子邮件。

本案的一审判决之所以让我很容易地就找出异议点,并不是我对互联网技术有多么的专业化的认识,而是基于本人在分析认识此类法律关系时所采取的一个思维原则,我暂且称之为“等同原则” ,即无论电信业务(包括增值业务)如何日新月异,其与用户之间的服务法律关系中的基本内容及“边界”应当是基本等同的。

从法律的角度,这个案件诉讼的引起,简而化之,就是:用户发现有些网站无法直接登录,而国外的网络通道正常,故将此故障报告电信,但电信一直未予以回复,于是用户诉之。

曹鹏兄在他的文章中说到,“试想我因为不能访问Flickr而打电话给电信,问怎么回事啊,我怎么看不到这个网站?人家美国人都能看到!电信肯定说,不是我干的,跟我没关系。接下来,我如果觉得电信要为此负责,是不是就应该提出证据证明就是他干的

针对这个,有两点:

1、从判决书中也看明显看到:电信并没有任何回复。如果有回复了,这个案件可能就诉不起来了。

2、假设电信说不是电信的责任(事实上在诉讼前也没说),合理的情况下,不应当是简单的否认,而应辅以一定的证据,即至少应当向用户表明,电信已经检查过,在其维护的网络通连环境中,并无任何故障发生。

再把观点拉回来,电信有没有义务回复本案原告杜先生的故障报告(报修)呢?

一审判决书在“法院认为”中没有说这事。

然后,说一下什么是“故障”。

归纳一下一审判决书中的观点,法院认为:“与整个互联网完全断开才是宽带接入故障” 。也就是说,只要部分连着就认定没有故障。 用一下我的“等同原则”,某天上海用户的固定电话打不通北京亲戚家的固定电话,只能打电话让广东的亲戚(代理服务器)转打电话给北京的亲戚。于是乎投诉,于是乎被告知:你还可以打其他省份的固定电话,而且你还可以通过广东的固定电话连上北京的固定电话,所以这不存在故障,哈哈。

最后,说一下宽带接入故障认定的举证责任分担。

如果前述一审判决所谓“与整个互联网完全断开才是宽带接入故障”的观点是错误的话,那么下一步就会涉及到一个问题,故障认定的举证责任分担问题。我认为这是一个有趣的讨论点,今天先不细述我的观点了,但相信很多人应当对这3点是没有异议的:1、作为普通用户是不可能来鉴定和完全举证证明存在“宽带接入故障的”,用户只可能是将“疑似故障”的情况通知电信;2、在第1点的基础上,电信在接到类似通知时,应当有义务首先检查所管辖的线路并确定是否存在故障,将是否有故障回复用户;3、宽带接入服务协议是一份格式合同,条款解释方面不同于非格式合同。

另,有兴趣看判决书的,点这里

今天走出法庭后,互道“祝中国网民好运!”

如果你是宽带用户,如果有一些网站你不能直接访问到而只能通过代理服务器之类的办法访问,你会想到打官司吗?

杜先生,电信宽带用户,某天突然无法访问一个国外网站(财务软件类内容),在确认使用代理服务器方式可以访问的情况下,他将宽带服务商-上海电信告上了法庭,要求其履行宽带接入服务协议,查明排除故障、根据协议给用户明确回复并退回故障期间的月租费。

初次听到这事时,我是觉得非常新鲜。多少年了,只能用代理服务器或特殊方法访问的网站多了去了,从没听说有用户(包括我自己)为此起诉宽带服务商的。我 的第一感觉是电信似乎有点冤(这原因我就不说了),但回到律师的职业思考方式一想,反而觉得这法律关系甚是妥当:购买了电信的宽带接入服务,电信就应当保 证宽带通道的正常和畅通,通道部分地方不通了,用户当然理所应当首先找你电信了。有意思,而且还带着强烈的公益诉讼的意味,作为98年就设个人网站的网虫 律师,我很有兴趣地联系上了杜先生。

见面交谈后,我如愿代理了这个案件。杜先生告诉我,之前找过一些律师,有些律师认为这个案件敏感而不愿意接,怕影响今年的律师执照年检(每年5、6月年检),问我是否也有此担心。我笑了,说:就案论案,这只是个服务协议诉讼,我有什么好担心的。

今天上午此案件正式开庭了,案件审理过程基本在我预判范围内。作为原告的我方,证据应当是充分的,包括无法访问某网站但设置代理服务器后可以访问的过程全部经公证处公证,双方的服务协议也明确规定了电信在收到用户申诉故障后应尽的义务及违约责任。

庭审中,被告上海电信强找理由的姿态也在我的预计之中,在此,和大家一起分享一下上海电信的一些新奇观点:

1、电信的宽带接入服务只是提供通道,不能保证你能访问到一些特殊的网站,无法访问某些网站“可能”是其他原因造成的;

2、虽然某些网站不能访问,但是用户仍然能够访问到代理服务器以及其他网站,说明宽带服务是没有故障的;

3、电信在接到用户故障申诉后,已经通过电话告诉原告这属于“非回复性原因”(注:或许是我语文还没学好,这个词语请达人解释)。

上述观点,充分满足了本人进行畅快反驳的欲望,具体内容在此不详述了。另外,我再三要求电信举证证明这一故障是由哪个第三方原因造成的,但被告始终没有正面回复。

庭审结束,在出法庭的路上和杜先生聊了许多,分手时我们互道:祝我们好运,祝中国网民好运!。

普法帖:谈高天虎案(一审)的相关法律问题

(本文首发于凯迪猫眼看人)

一、高天案案件审判程序有问题吗?

从目前的情况来看,此案件的“审判程序”没有什么大的问题。所谓“审判程序”,主要是指法院阶段。

二、以伪证罪公安立案,检察机关以“诬告陷害罪”起诉,这有错吗?

没有错。检察机关依法有权更改起诉罪名。

三、诬告陷害罪是公诉案件还是自诉案件?

确实是“公诉”案件。

四、诬告陷害罪的犯罪构成?

详见http://club2.cat898.com/newbbs/dispbbs.asp?BoardID=1&ID=1585716

五、此案件被害人是谁?

根据这两天的报道,特别是今天当地政府媒体的头条,被害人是王某某,公诉机关认为高天虎诬告陷害她指使人奸钉其女儿。

六、证人为什么不出庭接受质证?

现行的刑事诉讼法没有规定证人必须出庭。 继续阅读“普法帖:谈高天虎案(一审)的相关法律问题”

小题大作:关于电子邮箱和密码能否作为遗产继承

也不知是媒体喜欢制造话题,还是网络的“虚拟”二字把什么都虚化了,包括现有的法律。这几天某个报道又提出了“电子邮箱和密码能否作为遗产继承”的问题,某网站还搞了投票。听着很有意思,看着觉得很热闹,网站的点击率上去了,媒体的热度也得到了,皆大欢喜,可就是没有人仔细从现有法律认真分析一下这个问题,仿佛就等着新法律或新的司法解释了。于是,一个所谓“立法空白”又出现了。但是,真的是空白吗?怎么我觉得挺简单的事。

先分析一下事实方面: 电子邮箱中有些什么权益:

1、因电子邮箱服务合同而取得的服务

2、电子邮箱中的信件著作权中的财产部分

3、邮件中的著作权

4、邮件中的隐私 至于密码,只是取得上述内容的“KEY”,和银行卡的密码没什么区别。
然后,我们看一下邮箱使用人死亡后,上述权益会有什么变化

1、邮箱服务合同由合同当事人死亡终止,因这一服务具体有人身专属性,合同权利义务不能转让。如为收费服务,继承人有权要求服务商退回未使用时间部分的费用。

2、著作权中的财产部分可以继承。

3、身份识别当然不能继承,难道有人还想冒充死者发信不成?

4、隐私,在法律中确实尚没有明确规定,但相关的司法解释以及法学界的意见基本是一致的,即要保护,只是对保护对象的性质有争议(有认为是死者隐私,有认为是近亲属权益)。隐私是人身权,当然不能继承。但是,并不代表隐私不能为继承人所知,隐私保护并不是说让所有人都不知道,而是依法知道的人不能随意扩散给他人。

好了。就是这么简单。至于类似的QQ号码、Q币之类的继承问题都可以依此方法在现有的法律下得到基本的解释和解决。

(阿卡律师2007.4.4写于http://www.lawlee.net

依据现行法律可肯定,“旧城改造”不属于“公共利益”

(本文首发于凯迪猫眼看人)

物权法还没有生效,拿物权法来解释现有的纠纷只能是立法修改意见,不能解决眼下的问题。

在现有中国的法律体制下,有关征用土地房屋的法律和行政法规只有两部,一是法律《土地管理法》,二是行政法规《城市房屋拆迁管理条例》。

根据《土地管理法》第五十二条的规定,很明显地将“为公共利益需要使用土地”和“为旧城改造”区别开来

“第五十八条有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:

(一)为公共利益需要使用土地的;

(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;”

因此,除非《土地管理法》的制订者连基本的语言逻辑都没有搞清,那么,至少在目前的有效法律体制下,“旧城改造”项目不能理解为“为公共利益需要使用土地”。