聊民法典58:高院:对方违约,不是己方违反“后合同义务”理由

合伙指南 | 作者:李立律师

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《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记

聊民法典58:高院:对方违约,不是己方违反“后合同义务”理由


第七章 合同的权利义务终止

第五百五十七条 有下列情形之一的,债权债务终止:

《民法典》将债权债务终止与“合同的权利义务终止”区分了开来。虽然与《合同法》第九十一条相对照,修改的字数很细微,但是这个修改是结构性的。《民法典》的体系是将合同法律制度置于债的法律制度之下,所以,合同的权利义务终止,在概念的范畴方面小于债权债务的终止。同样的原因,在《合同法》第九十一条所列的情形中有“合同解除”这一项,在《民法典》本条中也没有列入,而是将合同解除放置在之后的规定之中。

(一)债务已经履行;

在《合同法》第九十一条里,规定的是“债务已经按照约定履行”。《民法典》将“按照约定”4个字给删除了,原因:1)前面说过的《民法典》第五百五十七条与《合同法》第九十一条的不同。《民法典》本条是规定的“债权债务终止的情形”,而不是合同权利义务的终止,是针对“债权债务”的。“债权债务”的产生,未必都是有约定的合同之债。2)“债务已经履行”的表述,本身包含了债务已经完全履行的意义。

(二)债务相互抵销;

《民法典》第五百四十九条 有下列情形之一的,债务人可以向受让人主张抵销:
(一)债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期;
(二)债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。

抵销制度,立法的目的之一是为了节约双方的债务履行费用。

特别是企业破产程序中,债权人假如有对破产企业的债务的,原则上是可以在破产清算前抵销的,这对于债权人是很有利的。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定:

债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。但是,有下列情形之一的,不得抵销:
(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;
(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;
(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

(三)债务人依法将标的物提存;

提存,指由于债权人的原因,债务人无法向其交付合同标的物时,债务人将该标的物交给提存机关而消灭合同的制度。《民法典》第五百七十条至第五百七十四条具体规定了提存制度:

第五百七十条 有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存:

  (一)债权人无正当理由拒绝受领;

  (二)债权人下落不明;

  (三)债权人死亡未确定继承人、遗产管理人,或者丧失民事行为能力未确定监护人;

  (四)法律规定的其他情形。

标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。

  第五百七十一条 债务人将标的物或者将标的物依法拍卖、变卖所得价款交付提存部门时,提存成立。

提存成立的,视为债务人在其提存范围内已经交付标的物。

第五百七十二条 标的物提存后,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、遗产管理人、监护人、财产代管人。

第五百七十三条 标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间,标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

第五百七十四条 债权人可以随时领取提存物。但是,债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

债权人领取提存物的权利,自提存之日起五年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。但是,债权人未履行对债务人的到期债务,或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的,债务人负担提存费用后有权取回提存物。

(四)债权人免除债务;

债权人放弃自己的债权。

(五)债权债务同归于一人;

因为某种事实或法律行为的发生,导致相关债权债务发生移转,债权债务同归于一人。现实中,这种情形不多见。

(六)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

合同解除的,该合同的权利义务关系终止。

这是将《合同法》第九十一条所列情形中的“合同解除”分立了出来。

第五百五十八条 债权债务终止后,当事人应当遵循诚信等原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。

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《合同法》第九十二条规定:合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

实质上,没有变化,只是将其从合同规定扩展到债权债务规定。另外,增加了“旧物回收义务”,这是《民法典》绿色原则的具体体现之一。

这类义务,假如是在合同关系中,被称为“后合同义务”。后合同义务的具体内容,还是要根据具体合同以及相应的合同习惯而定。例如,在最高人民法院审理的宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司、内蒙古长城建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审案件中,最高人民法院在二审判决书中就认为:

《中华人民共和国合同法》第九十二条规定:“合同的权利义务中止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”双方签订的《建设工程施工合同》虽然被解除,但并不影响长城建筑公司履行合同约定的按国家工程竣工验收有关规定向锦华房地产公司提供相关竣工资料以及按照已付工程款数额向锦华房地产公司开具工程款发票依法纳税的义务。

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比较容易忽视的是,后合同义务是有相对的独立性的,不能因为合同相对方有违约行为就不履行自身的后合同义务。这方面,我认为上海市高级人民法院在2014年二审审结的思瑞安复合材料(中国)有限公司与北京科拉斯化工技术有限公司、北京睿达森化工技术有限公司买卖合同纠纷案件很有典型意义。

上海市高级人民法院二审的这个案件,基本事实是这样的:

  1. 双方有长期的经销产品的合作关系。
    思瑞安公司与科拉斯公司自2007年起建立购销合同关系。2011年1月10日,双方又签订供货和买卖合同一份,约定科拉斯公司为思瑞安公司Airex品牌的PVC泡沫和Baltek品牌的巴萨木在中国大陆的经销人,科拉斯公司承诺了最低要货量,思瑞安公司承诺了最低供货量,如未达到,科拉斯公司或思瑞安公司应向对方支付违约金,合同自签订之日起生效,效力延续至2011年年底等内容。
  2. 思瑞安公司突然向市场客户发函,提醒只能向通过思瑞安公司或思瑞天公司采购才有保障。函件中没有提到科拉斯公司。
    其2012年1月,思瑞安公司向其客户发函称,其注意到市场上有一些PVC泡沫材料假冒“Airex”商标通过分销渠道在市场上流通,对该些产品思瑞安公司毫无了解。思瑞安公司及其销售公司思瑞天公司是“Airex”商标在华独家授权方。“Airex”品牌PVC泡沫材料在中国只通过思瑞安公司或思瑞天公司独家分销。思瑞安公司提醒广大客户,其无法确保通过其他渠道分销或销售的假冒“Airex”商标PVC泡沫材料与正品有相同的性能与质量。同时,思瑞安公司也无法保证此等分销渠道与思瑞安公司及旗下公司一样确保供应安全或高质的服务。思瑞安公司在函中还提醒客户在通过其他分销渠道购买印有“Airex”商标、商号或品牌的PVC泡沫材料时须格外谨慎,该些分销渠道可能无法像思瑞安公司一样保证不间断供货,亦无法提供高质产品和服务。因此,建议客户直接通过其销售公司思瑞天公司订购“Airex”PVC泡沫材料。
  3. 随后,思瑞安公司向科拉斯公司发函,表示科拉斯公司未能完成承诺购买的数量,要承担违约责任,同时表示,分销协议已经到期,科拉斯公司不再被授权出售、分销或营销任何Airex、Baltek商标的PVC泡沫板产品。

科拉斯公司将思瑞安公司起诉到法院,认为由于思瑞安公司的行为导致已经采购的思瑞安公司的产品库存无法销售,产生损失,要求思瑞安公司取回库存产品、返还货款并且赔偿损失。

一审法院上海第一中级人民法院、二审法院上海市高级人民法院,都基本支持了原告科拉斯公司的诉请。特别是二审判决书中,明确指出假如科拉斯公司有违约行为,思瑞安公司仍然应当履行后合同义务。判决书中是这样表述的:

依据《中华人民共和国合同法》第九十二条的规定,合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务,即后合同义务。思瑞安公司与科拉斯公司合作多年,对于科拉斯公司采购系争产品后会再次销售的商业运作模式,思瑞安公司是明知的。而思瑞安公司在双方合同期满后不久,便向市场采购客户发函,强调思瑞安公司及其销售公司思瑞天公司才是在华独家授权方,相关产品在中国只通过思瑞安公司或思瑞天公司独家分销。同时暗示其他分销渠道可能无法像思瑞安公司一样确保供应安全高质的产品服务及保证不间断供货。思瑞安公司对市场采购客户的上述表述,明显会妨碍科拉斯公司对采购产品的再次销售。思瑞安公司在明知科拉斯公司与其订立合同目的的情况下,仍作出上述行为,明显有违前述法律规定。虽然思瑞安公司提出科拉斯公司在履行过程中存在违约行为,但这并不能作为其违反后合同义务的理由,对于科拉斯公司的违约行为,其可通过其他途径予以救济。故原审法院据此认定思瑞安公司违反后合同义务并无不当,思瑞安公司此项上诉理由,本院不予支持。

是不是构成合伙关系,最高法院认为必须共享利益和共担风险

合伙指南 | 作者:李立律师

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是不是构成合伙关系,最高法院认为必须共享利益和共担风险


合同可以是口头的,合伙也可以是口头的,但是合伙这件事情,不是说说的,也不是说协议上写的是合伙就是合伙,是要看内容和本质的。名不符实的话,就不是合伙。

稍微对合伙法律制度有一定深入了解的人,大概会知道,在我国的法律制度里,合伙大致是分成两种形式的:一种是我们经常谈起的合伙企业,在合伙企业里,合伙人之间的关系就是一种合伙;另一种合伙,知道的人就不是太多,或者说能说清的人不是太多,那就是个人合伙,就是没有成立合伙企业,只是为了某项业务或项目,几个人一起形成了一种合伙关系。

后一种合伙,也就是“个人合伙”,从法律本质上来说,是一种合同关系,它并不受《合伙企业法》的规制。

说起个人合伙的法律规定,目前这个阶段说起来稍有些复杂,因为基础法律马上面临着变化。再有3个多月,有一部重头的基础法律将正式实施,它就是《中华人民共和国民法典》,也就是最近我在共享的《聊民法典系列》中读的那个《民法典》。《民法典》的实施会同时废除现在正在实施的一些基础法律,因此在明年1月1日前后,法律规定是有变化的。

就目前来说,也就是《民法典》尚没有实施前,关于个人合伙,主要是规定在《中华人民共和国民法通则》这部法律里。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定,“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动”。第三十条规定,“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。”

随后,在司法解释里,对于个人合伙的规定,作了细化和一定的修正。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中,对于个人合伙有如下规定:

  1. 公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。
  2. 全体合伙人对合伙经营的亏损额,对外应当负连带责任;对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的,可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人,应当根据其过错程度相应的多承担责任。
  3. 只提供技术性劳务,不提供资金、实物的合伙人,对于合伙经营的亏损额,对外也应当承担连带责任;对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的,可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担;没有盈余分配比例的,按照其余合伙人平均投资比例承担。
  4. 个人合伙或者个体工商户,虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业,但实际为个人合伙或者个体工商户的,应当按个人合伙或者个体工商户对待。
  5. 当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。
  6. 在合伙经营过程中增加合伙人,书面协议有约定的,按照协议处理;书面协议未约定的,须经全体合伙人同意,未经全体合伙人同意的,应当认定入伙无效。
  7. 合伙人退伙,书面协议有约定的,按书面协议处理;书面协议未约定的,原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的,应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况,确定其应当承担的赔偿责任。
  8. 合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。
  9. 合伙人退伙时分割的合伙财产,应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产,以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还;一次清退有困难的,可以分批分期清退;退还原物确有困难的,可以折价处理。
  10. 合伙终止时,对合伙财产的处理,有书面协议的,按协议处理;没有书面协议,又协商不成的,如果合伙人出资额相等,应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的,可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理,但要保护其他合伙人的利益。

上面这些规定,就是目前我国法律中关于个人合伙的几乎全部的规定。

结合人民法院司法实践的经验来看,个人合伙并不是必然要求有书面合伙协议,但是,是需要考察是否“具备合伙的其他条件”并且是否有人证明有没有口头合伙协议。

个人合伙的定义里,虽然有多项内容,但是究其实质,共享利益和共担风险是较为核心的特征。相比较来说,共同投资是最不明显的特征,因为个人合伙的法律规定本来就允许劳务入伙。而且,合伙的本质,也从来不是“资本的结合”,而是“人的结合”。

2018年的时候,最高人民法院有一个再审的案件,其中涉及到的核心争议就是双方当事人之间的关系是不是合伙关系。

这个案子也是很折腾,一审、二审,法院都是确认双方当事人之间存在着口头的合伙关系。最高人民法院受理再审后,最终推翻了二审的判决认定,认定:根据案件的证据,无法确定双方存在着口头的合伙关系。

案件的事实,从判决书来看,是涉及到酒店室内装饰工程承包的项目。

没有争议的事实是:2013年,兴华公司承包新天房公司建设的三亚海棠湾天房洲际度假酒店室内装饰工程第二标段施工工程,工程总造价59443921.32元等;然后,在同年,兴华海南分公司将承建的海棠湾洲际酒店室内装饰工程第二标段施工工程分别发包给庄志坤和韩超施工。

随后的事实,就是开始各说各的,在外人眼里模糊了起来。后面的事情集中在庄志坤分包的项目上。

韩超的表述是:韩超与庄志坤达成了口头的合伙承包的协议,合伙完成庄志坤分包的项目,韩超按工程款30%取得合伙收益。

庄志坤不承认存在合伙协议。但是确认取得工程,是基于韩超的居间,所以支付过居间费给韩超。

韩超为了证明自己的主张,向法院提交了很多证据,包括微信聊天记录、证人证言。但是,其中在形式上最有证明力的是发包方的付款记录凭证,在发包方的付款中,有四笔给韩超的总共630万元,这四笔付款申请上都有庄志坤的签字。关于庄志坤为什么要签这个字,也是一审二审认定双方当事人有合伙关系的重要依据之一。但是,这些事实虽然复杂难理,但是不是我写这篇文字的重点。

写到这里,请特别关注一下最高人民法院在这个案件的判决书中对于个人合伙是否构成的认定思路:

  1. 法院根据已查明的事实,确认韩超与庄志坤之间并未签订正式的书面合伙协议,双方也没有成立合伙企业的登记。也就是说明确双方没有书面的合伙协议。
  2. 法院认为,从合伙关系的构成要件上看,合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为,是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案即便如韩超所言,其为案涉工程支付了招投标费用、后期维修费用等款项,但在庄志坤否认其与韩超之间存在合伙关系,而海棠湾洲际酒店室内装饰工程承包人为兴华公司,韩超仅为该工程部分工程实际施工人,不能排除韩超支付上述款项的行为系基于为兴华公司或庄志坤垫付而产生。换言之,在无其他有效证据相佐证的情形下,本案不能简单因韩超主张有上述款项支付行为即当然认定其与庄志坤之间对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。
  3. 再次,庄志坤签字,发包方支付给韩超的630万元款项,韩超认为是30%的合伙收益比例抽取形成。但是,提韩超提取这些款项时,工程尚在施工期间,此时韩超即按工程总造价一定比例收取款项,显然有违共享收益、共担风险这一合伙关系的必要构成要件。
  4. 法院根据案件事实查明,韩超提供的证人,都是与其有利害关系的,这些证人提供的存在口头合伙关系的证言,均不能作为认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系的依据。
  5. 综上,本案现有证据尚不足以认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系。

在最高人民法院的认定思路里,我认为要点在于第2点。法院的逻辑是:假如是合伙关系的话 ,应当共担风险,那么在工程还没有结束的前提下,其中一名合伙人就先行按合伙收益分配比例从工程款里提取款项,这不是共担利益和风险的表现。

《民法典》明年1月1日起实施,关于个人合伙的规定有什么变化呢?

前面提到的现行的《民法通则》以及《民法通则》司法解释里的关于个人合伙的规定,《民法典》中将全部取消了。替代的,是在《民法典》的合同法部分增加了“合伙合同”一节的内容,即将个人合伙,完全归入合同的法律范畴。

事实上,这样的立法变化,只不过是将历史上形成的立法逻辑顺了过来,在结构上是顺理成章的。之所以《民法通则》没有把个人合伙的规定放置进合伙合同的规定里,那是因为1986年出台的《民法通则》时,现行的《合同法》都没有在立法计划里。《民法通则》出台后,过了13年,现行的《合同法》才出台,那时才有了现在意义上的合同法体系。

在实务操作中,《民法典》出台后,个人合伙的法律理解和解释,与现行法律规定不会有本质上的变化,但是在理解和解释的结构上会更加倾向于以合同法理论进行分解。

读一读“最惨创业者”被判3800万判决书,性格和认知决定命运

合伙指南 | 作者:李立律师

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读一读“最惨创业者”被判3800万判决书,性格和认知决定命运


别人打官司,假如想凑个热闹,可以只看看当事人发布的内容;但是,假如是想要学点东西或者增长点儿经验,那么最好的办法是看法院的裁判文书

记得大概是2、3个月之前,有个以“最惨创业者”为账号名的人,在社交平台上发布了一篇文章,内容是:他被投资机构联合股东赶出了创立5年的公司,失去经营控制权,失去股权,不再是股东;然而,到了2018年,该投资机构又以对赌失败为由发起诉讼,要求早已经不是股东的他承担回购义务支付3800余万元。并且,案件一审、二审都已经败诉,即在法律上已经有生效的判决要求他支付3800万元。

这篇文章的标题和内容,是那种可以吸引流量和关注的,于是这篇文章在当时迅速被转发开来。甚至于,有一次,我的客户公司老总也向我提起了这个案件。

我当时,并没有对这个事件进行研究,主要是当时没有空,但是稍后,我做了一件事,我想办法搜索找到了该案件的一审和二审的法院判决书。为什么我不直接根据当事人的那篇热文直接进行分析和评论呢?答案是:职业病。

一个在我眼里较为合格的律师,在其职业成长的过程中,一定会发现一个明显的社会现象,那就是所有的当事人,都在有意或无意地按照有利于自己的原则歪曲或模糊一些事实,而且,大部分人是无恶意的或无意识的,有些人还更成熟理性一些,而有些人更重视自我感受而不是客观事实。

看当事人发一篇文章或一个视频,就认定事实、进行评论,甚至去实施攻击相对方的做法,那些成熟并有较多社会经验的人一般不会去做,除非是为了某种明确的利益,比如网上常见的赚流量红利的某些所谓意见领袖。

我不仅是一个从业20多年的律师,而且是一个专注于公司法和合伙法的律师,所以对于“最惨创业者”之类的案件,总是会有些兴趣看看研究一下,看看其中是否有哪些内容可以给我以启发。

为了不受先入为主的影响,我刻意不去细读那篇当事人写的热文,而是直接根据文中的线索,查到了法院的判决书。我今天想聊聊的就是这个案件的判决书内容,然后顺便看看这里面有没有一些企业家可以得到启发的东西。

或许有人说了,法院的判决书也未必都是事实。这话当然是对的,但也是不对的,因为这种逻辑,就和“世界上没有绝对的干净 ”一样的无意义。再干净的大米里,也总会有些杂质,但这和垃圾里的米粒不是一回事情。

法院的判决书当然不能反映所有的客观事实,但是它能够带来这个社会体制下相对最可靠的法律事实。啥叫“法律事实”,这个解释起来麻烦。我举个小例子,法院确定的事实通常有2类:

  1. 可以认定的事实,比如,认定某事是某人做的,认定货物是哪天送货到达的,等等;
  2. 无法认定的事实。这个就有意思了,就是法院会在判决书里表明“无法认定某个当事人主张的某个事实的存在”,比如说“无法认定某某的行为违反了其职业规范”。这也是法院的一种事实认定,其法律效果是按照这类事实不存在来处理,但是法院的这种表述同时也意味着没有办法认定这个事实不存在。是不是有点饶脑。这其实是和民事案件的举证责任制度相关的,即法院并不负责去全面查清所有的事实,而是根据双方当事人提交的证据去分析相关的事实。通常来说,原告有举证责任证明自己的观点,假如无法举证证明,法院就会以证据不足无法认定相关事实来了结此案,而不会要求被告举证相对抗的观点。

不要看双方说了什么,而要看双方提交的证据说了什么。大部分的时候,仅仅根据争议双方的陈述,我们根本无法了解到整个事件的真相,只能选择确认那些核心的可以有证据证明的事实。这也就是所有的商务和投资活动中都要理解的原则。为什么越是成熟的大企业,对于各类信函文件越是依赖和重视,根源在此。

“最惨创业者”的案件,一审法院是杭州市上城区人民法院,二审法院是杭州市中级人民法院。创始股东是郭建、严义明2个人。投资机构是杭州科发创业投资合伙企业(以下简称“杭州科发”),是一家有限合伙企业。

在网上有一些人在没有读过判决书的前提下,认为法院判决可能有问题。我这里先表个态,我认真读了法院的一审二审判决书,我认为,法院对此案的判决结果是在理论上是可以讨论的,这里面和当事人在诉讼中的具体策略有一定关系。此案已经通过一审和二审的判决,判决已经生效,再审或有机会,机会并不大。但是,这并不是今天本文的重点,今天写这篇文字只是想看看在这个诉讼中发生了什么。

首先,对于核心事实,看看双方各说了什么。

杭州科发陈述的事实,归结到一点,就是在2013年12月投资入股公司的时候,与创始股东郭建、严义明签署过对赌协议,约定2017年12月31日之前公司假如没有上市的话,那么由郭建和严义明按照对赌协议回购杭州科发所持有的公司股权,然后公司至今未上市,所以要求郭建和严义明履行对赌协议回购股权。

郭建和严义明所陈述的事实,看起来就比较复杂了:

  1. 在2014年底起,郭建退出了公司。2015年10月19日完成工商变更登记后,郭建既没有公司的股份,也没有任何职务,更不参与经营。
  2. 在一审的时候,郭建在庭审中向法院表示,在退出公司并转让股权给于任远的时候,杭州科发的负责人陈晓峰曾口头表态郭建不承担对赌责任,并申请证人邬某出庭证明,杭州科发当庭表示陈晓峰从未有该意思表示。
  3. 一审败诉后,在上诉时,郭建在上诉书里表示,综合协议的内容,事实上双方签订的是一份对赌协议,即科发创投与雷龙公司的实际控制人进行对赌。这个意思就是说对赌协议的主体是公司实际控制人郭建和严义明,而不是郭建和严义明。或者说,郭建和严义明不是公司实际控制人时,他们就不是这份对赌协议的协议主体。我不得不说,二审时郭建方面的诉讼主张是有问题,如此拗口复杂,一读就给人一种硬找理由的感觉。

其实,双方在现实中究竟是因为什么产生的矛盾,谁占理、谁缺德,在法院的判决书里是看不到,甚至双方也不会在法庭上多提这些内容,因为在法庭上要提的内容只是为了胜诉而不是骂人。

为什么杭州科发的陈述的观点和证据让人看着非常简洁明确?为什么郭建这一方陈述的观点让人看着有些阅读困难?原因就是杭州科发所有的论点,几乎全部是站在“书面合同”上的,对方签字确认过的在法律上没有效力问题的合同和协议。

有了对方签字确认的书面合同或文件,并且在内容上也基本明确,那么就是对自己权益最好的保护,也是追究对方违约责任最好的武器。最好的管理,是在对的时候做对的事用对的人,而不是在错的时候试图找对的律师硬说一些理由。

做事要有章法。要有章法,是需要提高认知的。商场不相信眼泪,法律也不相信眼泪。提高认知的方法,不过是2条:一是善于学习,二是善用资源。

读了此案的判决书,给我总的感觉,如果非要用一个字来总结,那就是“乱”。而且,很巧的是,双方都很乱。

最明显的一件事情就是:2013年12月投资入股,然后新老股东就在对赌协议里约定2017年12月31日之前公司要上市的内容。这事都不用问专业律师,找一位资深的老股民问问就知道,这事的概率有多高?

其实,对于创业公司来说,特别是没有经历过资本市场运作的创始股东,不太熟悉上市的过程、时间等等,还是比较正常的。但是,对于一家专业从事投资的公司来说,能够签下这样的对赌内容,似乎也有点在这个投资项目上投注的管理成本太少的样子。

假如,郭建当时找了一个经验较为成熟的投资机构,兴许这件事情也就发展成另外的样子了。

另外,在郭建在退出公司前,为什么不将对赌协议一并进行处理?很难理解这件事情,只是因为我们不了解这里面的人和这里面的那些没有在法庭上说出来的事。但是,从常理推论,假如在郭建完全退股并退出公司的之际想到未来他仍然要承担对赌协议的回购义务的,那么郭建一定不会就那样来处理自己的股权和在公司的高管职位。所以,可以肯定的是,郭建当时一定是认为退出公司后对赌协议自然也不就不再对自己生效了,而且必定是一种理所应当的念头,因为那毕竟是3800多万呐,不是小数。

只要郭建在法律管理方面有章法,即使以为退出公司后对赌协议不再对自己生效,假如懂得退要退彻底、不要留尾巴,假如懂得凡事多书面确认的做事章法,就应当将与该公司所有相关的合同和协议全部以书面协议的方式要求全部“结束”,并且要求各方承诺没有任何义务和责任的追究。

关于这一点做事的章法,现在很多的劳动者和HR们早就习惯了,离职时大家都会在某个协议的某处明确写上双方没有其他任何争议。

很多人在网上明说或暗指,郭建的败诉是因为没有找到好的律师,特别是当初签署对赌协议时以及离开公司时没有找到好的律师进行把关。这话说得其实有点缺乏生活经验。有一个很实在的道理:一个对于法律管理没有一定的认知,做事情没有相应的章法的人,他是不太可能意识到什么时候要请律师来把关的,他在选律师和用律师方面也不太可能有什么好的章法。

说到底,性格和认知决定命运,包括商业命运和法律命运,有时,不能用事后诸葛亮式的评价去指点别人。看别人跳过的坑,不是为了看热闹,也不是为了显得自己有什么聪明,唯一的好处在于在别人的教训里想办法提高自己的认知和经验。

聊民法典57:新增“债务加入”,第三人与原债务人一起承担债务

合伙指南 | 作者:李立律师

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《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记

聊民法典57:新增“债务加入”,第三人与原债务人一起承担债务


第五百四十五条 债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人,但是有下列情形之一的除外:

债权转让,是指不改变债权权利内容的转让。

(一)根据债权性质不得转让;

一种是以债权人与债务人的特定身份为基础的债权。假如债权人发生更换,将导致债的基础不复存在,债权也将不再存在。

一种是对特定债权人为基础的债权,即债务人在债权债务关系设立时,仅仅是希望向特定的债权人履行债务。

另外,还有根据债权设立时的目的,债权内容的特殊性等可以判断债权的性质是不得转让的债权。

(二)按照当事人约定不得转让;

只要在债权转让之前,当事人之间都有机会约定债权不得转让。

(三)依照法律规定不得转让。

即法律禁止转让的债权。

当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。

这第2款内容是《民法典》新增的立法内容,是对第1款内容中的第(二)项“按照当事人约定不得转让”的补充规则。

之所以《民法典》规定无论第三人是否善意,当事人约定的金钱债权转让都不得对抗第三人,那是因为,金钱债权没有任何的特定性,金钱债权的转让,对于债务人而言,没有任何法益上的损害。

当然,不得对抗善意第三人或不得对抗第三人的规定,并不影响当事人之间约定债权不得转让的效力,一旦债权人违反这个约定将债权转让给第三人,债权人是要承担违约责任的。

第五百四十六条 债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力。

债权转让的通知不得撤销,但是经受让人同意的除外。

所谓“对债务人不发生效力”,是指债务人在没有得到通知的情况下,有权拒绝向债权受让人履行债务,仍然向原债权人(也就是债权出让人)履行债务。

2020年8月31日我写过一篇《债权转让,未通知债务人,转让对债务人不发生效力;怎么通知?》,其中讨论了2个关于人民法院对于债权转让的通知的认定问题,一是谁来通知,二是怎么通知算是通知了。根据我对法律法规以及法院案件判决文书的分析,大致得出的结论是:具体到债权转让时通知债务人,法官们在分析判定时强调债务人是否在实际上得到了通知,而并不强调通知是由谁发送的、也不强调通知是一定是怎么样的形式而发的,甚至表面上没有通知但是债务人实际上得到了某种实质性的通知也可以。

第五百四十七条 债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。

受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

本条的第2款是《民法典》新增立法内容,是吸引了司法实践中的理解。

2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第62条:抵押权是从属于主合同的从权利,根据“从随主”规则,债权转让的,除法律另有规定或者当事人另有约定外,担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权,抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的,人民法院不予支持。

最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第2040号中,对于城建投公司对案涉抵押物是否享有抵押权的争议焦点,最高人民法院认为:

物权法第一百九十二条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定,抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定,并非基于新的抵押合同重新设定抵押权,故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权,依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权,一、二审法院据此判定抵押权继续有效,并无不当。

第五百四十八条 债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。

可以行使的抗辩权包括但不限于:同时履行抗辩权、先诉抗辩权、合同撤销的抗辩权、债权已履行完毕的抗辩权、债权无效的抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等等。

第五百四十九条 有下列情形之一的,债务人可以向受让人主张抵销:

(一)债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期;

与《合同法》第八十三条的规定相同。

(二)债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。

《民法典》新增立法内容:债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生的,债务人可以向受让人主张抵销。对于债权是否到期没有限制,这增加了债务人主张抵销的适用范围,对于债务人是增加了尽快消灭债务的机会和方法。

第五百五十条 因债权转让增加的履行费用,由让与人负担。

《民法典》新增条款。本条是指因债权转让,债务向新债权人履行债务所产生的费用,如果高于向原债权人履行债务所产生的费用的,增加部分的履行费用由新债权人负担。因为债权转让,是原债权人与新债权人达成的民事法律行为,债务人并没有参与这个民事法律行为的意思一致,由新债权人承担这部分增加的履行费用,是符合公平原则的。

第五百五十一条 债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。

债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意,债权人未作表示的,视为不同意。

本条第2款是《民法典》新增内容,即债权人对于债务转移的通知,债权人不作为的默示视为不同意。

第五百五十二条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

这是《民法典》新增的“债务加入”制度。

债务加入,在商事活动中很早之前就已经存在。但是,在我国法律中,之前一直没有明文规定过这项制度。也因此,在实务操作中,有着各种观点和争议。有记载的,早在2005年江苏省高级人民法院在一个司法理解类文件中就提出过这个概念。在人民法院审判的案件中,这个概念也时有被提起。在最高人民法院《青岛新华友建工集团股份有限公司、青岛新华友建工集团股份有限公司新泰分公司民间借贷纠纷再审民事判决书》中就有对此的详细论述:

……所谓债务加入,是指原债务人并不脱离债的关系,而由第三人加入到债的关系中来与原债务人一起承担债务,我国法律对此没有明确规定。连带责任保证是第三人为了确保债权人之债权的实现而为债务人履行债务所提供人的担保。二者均具有为债权人实现债权提供保障的性质和功能,但连带责任保证债务与主债务具有主从关系,而第三人加入债务与原债务则并无主从关系。……

……我国法律就债务加入未作明确规定,与债务加入在法律性质上最为接近并且有明确法律规定的应为连带责任保证法律关系,可参照适用担保法的相关规定。……

关于“参照担保法的相关规定”的司法理解,直至2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》中依然是保持这个理解。

《民法典》本条是总结了实践经验的基础上,采纳了最为广泛被接受的法律理解:1)债务加入并不意味着原债务人的债务免除;2)给予债权人一定的合理期限可以拒绝债务加入;3)债务加入人与债务承担连带责任;4)并没有规定参照适用担保法的相关规定。

第五百五十三条 债务人转移债务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩;原债务人对债权人享有债权的,新债务人不得向债权人主张抵销。

“原债务人对债权人享有债权的,新债务人不得向债权人主张抵销。”这段话是《民法典》新增的,目的是明确所谓“原债务人对债权人的抗辩”,不包括“原债务人对债权人的抵销权”,因为,抵销权的基础是所持有的债权,债务人对债权人的债权,并没有随着债务转移而转移到新债务人。

第五百五十四条 债务人转移债务的,新债务人应当承担与主债务有关的从债务,但是该从债务专属于原债务人自身的除外。

从债务,了实现债权而设定的抵押权、质权等权利以及主债务的利息等。

第五百五十五条 当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

权利和义务一并转让又称为概括转让,是指合同一方当事人将其权利和义务一并转移给第三人,由第三人全部地承受这些权利和义务。概括转让的,原合同关系消灭。

概括转让,原则上只适用于双务合同。

第五百五十六条 合同的权利和义务一并转让的,适用债权转让、债务转移的有关规定。

即:关于合同的权利转让方面的规则,适用第五百四十五条、第五百四十七条、第五百四十八条、第五百四十九条、第五百五十条。关于合同的义务转让方面的规则,适用第五百五十一条、第五百五十三条、第五百五十四条。

聊民法典56:债务人无偿放弃财产行为,债权人可以请求法院撤销

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《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记

聊民法典56:债务人无偿放弃财产行为,债权人可以请求法院撤销


第五百三十八条 债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

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债权人撤销权制度,影响及于债权人与债务人之间债的关系之外,不仅涉及债权人债权利益的保护,还涉及对交易安全以及第三人利益的保护,须在多种权利价值并存且相互冲突的情况下,做好各方利益的平衡。

《民法典》第五百三十八条、第五百三十九条以及第五百四十条,是由《合同法》第七十四条修正补充而成的。

《合同法》第七十四条:

因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。

与《合同法》第七十四条前相对应内容相对照,《民法典》本条款的规定做了如下增改:

  1. 将“放弃其到期债权”,修改为“放弃其债权”,不再强调必须是到期的债权;
  2. 增加了“放弃债权担保”,将从权利的放弃也纳入规定,这是吸收了最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十八条中的规定;
  3. 增加了“等方式无偿处分财产权益”的兜底规定;
  4. 增加了“恶意延长其到期债权的履行期限”的情形,这也是吸收了最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十八条中的规定;
  5. 将“对债权人造成损害的”,修改为“影响债权人的债权实现”

总的来说,《民法典》的规定显然吸纳了《合同法》第七十四条在实践中的经验的总结,较之《合同法》第七十四条更为精准和全面,从某种程度来说,更有利于对债权人的保护。

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在相关的法律和司法解释中,也有对此的细化规定。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)中,对于此类撤销权的行使也有具体规定:

第二十三条规定,债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。

第二十四条规定,债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,未将受益人或者受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

第二十五条规定,债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼,请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为,人民法院应当就债权人主张的部分进行审理,依法撤销的,该行为自始无效。两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告,就同一标的提起撤销权诉讼的,人民法院可以合并审理。

最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定第二十九条规定,出售企业的行为具有合同法第七十四条规定的情形,债权人在法定期限内行使撤销权的,人民法院应当予以支持。

最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第三条第14款有规定,……被执行人放弃债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产,对申请执行人造成损害的,执行法院可以告知申请执行人依照《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定向有管辖权的人民法院提起撤销权诉讼。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)第十三条规定,破产申请受理后,管理人未依据企业破产法第三十一条的规定请求撤销债务人无偿转让财产、以明显不合理价格交易、放弃债权行为的,债权人依据合同法第七十四条等规定提起诉讼,请求撤销债务人上述行为并将因此追回的财产归入债务人财产的,人民法院应予受理。

另外,《中华人民共和国税收征收管理法》第五十条对此也有相应的规定,欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权,或者放弃到期债权,或者无偿转让财产,或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形,对国家税收造成损害的,税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。税务机关依照前款规定行使代位权、撤销权的,不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。

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本条以及下一条第五百三十九条,撤销权的成立要件里,不包括主观恶意的判断,只需要客观判断情形即可。

第五百三十九条 债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

与《合同法》第七十四条前相对应内容相对照,增加了“以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保”,另外,将“受让人知道该情形的”,修改为“债务人的相对人知道或者应当知道该情形的”。这个修改更为合理。

“明显不合理的低价”,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)中有明确解释:

第十九条 对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”,人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。

转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。

债务人以明显不合理的高价收购他人财产,人民法院可以根据债权人的申请,参照合同法第七十四条的规定予以撤销。

第五百四十条 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)中规定,债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。

第五百四十一条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

第五百四十二条 债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的,自始没有法律约束力。

上述2条款,与《民法典》第一百五十二条的规定基本一致。

第六章 合同的变更和转让

第五百四十三条 当事人协商一致,可以变更合同。

根据《民法典》本章的设计 ,合同的变更不仅包括合同内容的变更,也包括合同主体的变更,即债权债务转让给第三人的情形。

第五百四十四条 当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。

与合同内容约定不明的规则不同,对合同变更的约定不明确的,不再利用其他规则和标准进行判断,而是直接推定为合同未变更。

所谓合同变更的内容要明确,特别是指要明确是对合同的变更。

例如,有一个案件,房屋预售合同纠纷,双方的房屋预售合同中约定的是:出卖人应在2011年4月15日前向买受人交付房屋。但是,实际履行中,出卖人没有按照合同的约定交付房屋。双方于2011年的7月份签署了一份备忘录,备忘录中载明:“现甲乙双方同意在本备忘录签署后1日内办理该商品房交付……” 那么,这个备忘录中的这个规定 ,算不算是对预售合同的变更呢?出卖人在庭审中就是这么主张的。但是,终审法院,也就是最高人民法院是这样认为的:

  1. 因合同变更涉及对当事人权利义务关系的改变,特别是涉及合同主要权利义务条款的变动将对当事人履行合同的行为及合同目的的实现产生较大影响,为尊重当事人真实意思表示,维护合同的稳定性和当事人之间的利益平衡,合同变更必须由合同当事人以明示方式作出。
  2. 本案中,履行案涉地上25套房屋交付系出卖人在商品房买卖合同关系中的主要合同义务,《预售合同(地上)》已经明确约定了房屋交付时间,《备忘录》关于“双方在本合同签署后1日内办理商品房交付手续”的约定,是双方关于实际履行时间的记载,并未明确体现双方合意变更《预售合同(地上)》关于房屋交付期限的约定。
  3. 《中华人民共和国合同法》第七十八条规定:“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。”依据上述规定,《备忘录》不足以证明双方就案涉房屋的交付期限进行了变更。出卖人未依约履行合同约定的交付义务,其违约行为应予确认。