李立律师

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第613篇文字

2021年请把股权和合伙用起来，不要再只是知识学习了

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一

为什么我比较反感有些股权培训或合伙培训，特别是不搞这方面实务的人做的培训？

除了比较反感某些培训在传播一些无法落地的错误观念之外，最主要的原因是：股权不是目的。

做企业的目的，最直接的就是盈利，依我的理解，大致可以分为4个层次。

1. 销售的盈利； 出售自己的产品，或者提供服务，取得盈利。
2. 品牌的盈利； 在推广的投入支撑下，取得一定的知名度，然后在盈利中增加品牌所带来的溢价。
3. 规模的盈利； 不断提高生产规模，在达到某个水平后，通过以规模降低成本或提高效率等方式，取得规模带来的溢价。
4. 资本的盈利。 在企业达到一定的经营水平后，通过资本市场的运作，为公司取得投资性的收益。

所以，你可以发现，股权并不是做企业的目的，它可以是一种手段，一个组织管理企业以及进行资本运作的基本手段。它很重要，但它不是做企业的目的。

打个比方：

每天早上，我们穿戴好跨出家门，都会有个目的，去工作、去运动、去做那些想要做的事情，去做那些必须要做的事情，或者只是想随便散个步走走、发个呆、晒个太阳喝杯咖啡。但有一些东西，在我们出门时也很重要，但它们不是我们出门的目的，比如说正常的空气状况、正常的交通状况、正常的社会状况。没有人会说，自己出门的目的是正常的空气。

这就是重要的东西和做事情的目的之间的区别。做企业，一定是要以目的为中心来考虑问题的，任何偏离这个目的的思考和努力都是不太合理的。股权、合伙这些事情，很重要，但是一旦你不是以企业的中心目的为出发点来看待这些事情，很大可能是会迷失的。

二

那么股权、合伙这些东西，做企业的人该如何学习呢？

其实，这个问题，问我这个做公司法律服务的人，是太合适的。

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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第612篇文字

股东起诉解散公司，是不是只要公司是盈利状态，就不会被判解散？

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一

昨天在笔记里写了一篇关于合资前要谈好解散安排的文章，今天发现有人通过某平台的私信向我提了个问题，说假如小股东起诉要求解散公司，那么是不是只要公司一直是盈利状态，法院就不会判决公司解散呢？

我想，提出这个问题的人，十有八九应该是个控股股东，而不是小股东，因为小股东没有这个心态。

一家公司，如果已经走到了小股东可能要向法院提起诉讼要求解散公司的地步，那么这家公司的股东关系已经崩坏了，通常也是修复不了了。在这种时候，控制公司的大股东，通常是以保护公司利益为目的，因为公司是自己控制的，利益已经在手里了，这是一种守的心态。而小股东的心态是，反正在公司没有控制权，也没有收益，于是很多情况下是心一横，以出一口气为目的，光脚的不怕穿鞋，对公司的打击就是对大股东的打击，这是一种攻的心态。

我没有回复上面那个私信，因为不提供免费法律服务以及强调面对面咨询，对我而言是个基本的工作原则。这里也再次在文章里重复说明一下。有一些网友添加了我的联系微信，然后就在微信里直接向我咨询法律问题，甚至有极个别人不打招呼就把合同文件一页一页拍照发了过来。对于这类问询，我的态度是不回复。我在网上留下的联系方式，主要是用于联络、预约面谈以及服务报价之用，不回复任何法律咨询。

言归正传。

不过，在我的工作经验中，确实发现在企业家里，对这个问题是有错误的认知的。好些人以为，虽然把小股东排除在了公司管理权之外，但是，只要公司处于持续盈利的状态，那么法院是不可能判决解散公司的。这个认知是错误的。

事实上，公司是否处于盈利状态，并不是人民法院认定公司是否发生严重的经营管理困难的必要条件。这里有个逻辑：

1. 公司盈利，有助于证明公司没有发生严重的经营管理困难；
2. 但是，公司盈利，并不能直接证明公司没有发生严重的经营管理困难；
3. 就算是公司盈利，但是如何存在法律和司法解释里规定的条件的，仍然是可以认定是公司发生了严重的经营管理困难。

关于这个理解，可以从两方面来体会，一是法律和司法解释的规定，二是看看人民法院最新的实际案例中的认定逻辑。如果不想花费太多时间，可以直接跳到本文第四部分来查看我的总结。

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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第611篇文字

谈合作成立公司的时候，要不要谈谈以后怎么解散公司？

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一

假如，你正在和别人谈合资或合伙，打算成立一家公司或合伙企业经营某项业务，那么，在谈判中，要不要和对方谈一下公司未来解散时的安排呢，包括什么情况下可以解散？

谈合作时就谈分手，是不是感觉心里有些不适呢？

能不能不谈呢？

今天，我就来聊聊这个事情。

二

在我办理的涉及合资或合伙的法律事务中，发现很多人在谈合资或合伙的时候，不太愿意去谈未来可能的解散或散伙的问题，我想可能是因为他们感觉谈这个不太吉祥。

这个感觉，同样也出现在婚前财产协议这类事务中。前几年，公证处的一位朋友在聊天时对我说，婚前财产协议公证的数量仍然是很少的。谈结婚的人，也只有极少数的人才会去谈婚前财产协议。虽然，现实经济发展已经导致婚前个人财产的数量和种类越来越多和复杂，虽然一份合理的婚前财产协议不仅可以防止某种道德风险，而且可以保护其他相关的第三人的利益，但是，它仍然还没有被充分利用起来，这就是人心的力量，也是传统思想的力量。

当然，20多年的商务律师生涯，回头看去，还是有很多明显的观念进步的。就拿“合同中的违约条款”这个最常见的内容来说吧。

可能年轻一点的朋友是想不到的，在20多年我刚刚进入律师行业的时候，社会上甚至有相当多的从事商务的人士，在起草合同时，对于“违约条款”的起草，都是带有某种不经意的回避，好多合同文本里根本就没有违约条款。那也是因为一种不吉祥的感觉，还有一些“你信不过我啊”的反感。

可是，现今呢，违约条款不仅在合同里几乎是一种无须思考的标配，而且描述得越来越复杂和详细，损失的定义是什么，损失怎么计算，违约通知怎么发，违约金的计算，违约责任的类型如何选择，怎样的违约情形可以解除合同，等等，而且是结合合同的具体情况来细化的。

对于违约条款这一问题，社会的观念在不断地发展变化。
关于公司解散这件事情，这几年我一直强调要放在谈合作的时候去研究和安排，而不是等到有可能要解散时再去考虑。凡事预则立，不预则废，在公司解散这件事情上也是这样。

在激烈的市场竞争中，初创公司的失败率是相当高的。通常来看，能存活三年以上的不超过五成，能存活五年以上的不超过两成。所以，一家新公司成立，意味着至少有50%失败的概率，而一家失败的公司要么是停止经营变成僵尸，要么破产或解散。

三

那么，为什么要在谈合作的时候谈怎么解散呢？

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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第610篇文字

控股股东为了上市，债务转成资本公积，后转回，上海高院认定违法

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一

今天要说的案件，是这两天上海高级人民法院刚刚发布的典型案例之一，《上海法院依法保障民营企业健康发展为企业家创新创业营造良好法治环境典型案例（第三批）》中的一个。我找到了这个案件的判决文书资料读了一下，内容比典型案例中的简介还要丰富得多，所以这里聊一聊。

这个案件很有意思。涉及到为了上市准备而把公司账做漂亮的事情。

当然，这家公司目前仍未上市。

案件中的这家红富士公司，是由夫妻二人（董服龙、苏玲）控股的一家公司。根据一审法院认定的事实，至少在2007年的时候开始为上市在做准备了。因为，在2017年，控股股东做了一件事情。

出于公司上市目的，2007年6月30日，红富士公司将对于董服龙的其他应付款10,204,232.35元调入资本公积、将对于苏玲的其他应付款7,334,583.45元调入资本公积；同年12月31日，红富士公司将对于董服龙的其他应付款11,130,760元调入资本公积、将对于苏玲的其他应付款9,970,506元调入资本公积。上述的其他应付款系董服龙、苏玲向红富士公司出让德威公司股权以及董服龙、苏玲向案外人出让红富士公司股权等交易事宜形成。

简单地说，就是将原来公司欠控股股东的债务，转变了公司的资本公积。公司少了债务，增加了资产，这个财务报表当然更好看了。

之所以控股股东愿意放弃这笔对公司的债权，最高人民法院在再审的裁决书中详细说明了很多。按我通俗的理解来看，就是控股股东这样的操作不亏，而且事实上是赚的。道理也很简单，因为控股股东同时在操作股权交易，将公司的一部分股权以非常高的溢价转让给多名投资者。

将公司债务转成公司资产，财务报表显示公司价值上升，然后以此为基础，再加上准备上市的因素，将公司股权的估值做高，然后转让给一些投资者。这些股权交易的溢价本身就已经覆盖了前面说的控股股东对公司的债权了。

假如事情到这里为止，那么这个案件也就不太会有意思了。2014年的时候，控股股东又做了一件事情，把新进来的小股东给惹毛了。

2014年10月3日，红富士公司又将上述四笔款项从资本公积账目调回至对董服龙、苏玲的其他应付款账目中。

控股股东，把这笔账，又转做回来了。这部分公司的资产，又变成了债务，变成了对控股股东的应付款。

于是，公司的小股东（林义相）以监事的身份，开始代表公司对控股股东的这个账务操作提出了质疑，最后利用了公司法中的代表诉讼制度，以监事身份代表公司提起了对控股股东的诉讼。诉讼请求是：

1. 董服龙返还其于2013年6月擅自转至其个人账户的钱款49,300元给红富士公司；
2. 苏玲返还其于2013年1月自批自报自领的报销款50,000元和2007年10月报销的会务费2,100元给红富士公司；
3. 确认董服龙、苏玲将四笔资本公积擅自减少的行为为侵权行为，董服龙、苏玲将资本公积减少的8,640,081.80元予以转回，转回方式为另行开立银行账户，将款项打入该账户中。

这3项诉讼请求里，第3项诉讼请求是这个案件的重点，因此，本文对其他2项诉讼请求的事实部分不作任何分析和描述，只谈法院对第3项诉讼请求的处理。

作为小股东的林义相，事实上，差一点连行使这个权利的可能性也没有了。

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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第609篇文字

《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记

聊民法典103：授权是合同义务时，不能行使委托合同任意解除权

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第九百二十七条　受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。

本条也适用于转委托的第三人。

第九百二十八条　受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。

因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。

对照《合同法》的条文，将“委托人应当向其支付报酬”修改为“委托人应当按照约定向其支付报酬。”并且，将第二句话分段落，列为了本条的第二款。

这个修改不是实质性的，原因是原《合同法》中并没有将内容分为2款，而是整一个段落，因为“当事人另有约定”的 ，也就包括了无偿委托的可能性。而现在《民法典》将内容区分为2款，那么“当事人另有约定”，这个表述仅仅是限于第2款前半句的情形，即当事人也可以另有约定，约定因不可归责于受托人的事由而委托合同解释或者委托事务不能完成的，委托人不向受托人支付相应的报酬。

第九百二十九条　有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。

受托人超越权限造成委托人损失的，应当赔偿损失。

所谓重大过失是指一般人对该行为所产生的损害后果都能预见到，而行为人却因疏忽大意没有预见到，致使损害后果发生。

第九百三十条　受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失。

对照《合同法》，将“要求”一词改为“请求”。

损失，应当是已经发生的并且明确有证据的。

例如，一家国际货物代理公司甲公司，委托乙公司向货运公司订舱出运电动车，乙公司询问货物是否包含电池并提醒进行危险品申报，甲公司说货物没有电池。由于甲公司没有如实告知乙公司货物的实际情况，违反了危险品申报义务，导致乙公司被货运公司收取10000美元违约金。在这种情况下，乙公司就有权依据本条的规定向甲公司请求赔偿这笔损失。

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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第608篇文字

《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记

聊民法典102：最高法：委托人不能仅以未经同意转委托为由拒付款

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第二十三章 委托合同

对照原《合同法》中委托合同的规定，《民法典》在立法修改和调整上很少，以文字调适为主。实质性的立法修改，只是区分有偿委托和无偿委托中解除方的赔偿责任。

第九百一十九条 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

委托合同成立，口头、书面等方式都可以。不过，最好是要有证据固定下来。现实中，一些诉讼中，一方当事人表示曾经有过口头委托合同但没有证据，另一方当事人表示没有，这种情况下，法院只能认定没有委托合同的存在。

委托合同的客体，实质是一种劳务，即“受托人处理委托人事务”。

委托之“事务”，应当是在法律上可以委托之事项。如果是法律禁止进行的事项，那么该委托合同无效。

第九百二十条 委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。

委托，可区分为特别委托和概括委托。

概括委托是指双方当事人约定受托人为委托人处理一切事务的协议。例如，委托人委托受托人处理其买卖业务或租赁业务的所有事宜，即是概括委托。

特别委托，在实际操作上，要重视委托事项的描述要完整和准确，既不要漏了重要的委托事项，也不要无意中扩大了不必要的委托权限。

概括委托，在实际操作上要非常小心，慎用。在准备概括委托之前，要对委托的事项范围和可能的法律后果进行全面的评估。

绝大多数情况下，还是建议把委托事项拆分细了，一项一项地列在委托合同里，不要用概括性的语句进行委托，因为有好些人其实是分不清什么是特别委托和概括委托的。过去，见过客户的一份委托合同，是委托他人行使自己在某公司的一切股东权利。经我的解读，客户才了解到，这么一份委托合同，事实上就是一种概括委托，受托人是可以把他的股权转让出去的，而客户当时委托时并没有想把这个权限也委托出去的。

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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第607篇文字

做对外贸易和跨国商务的，都该了解一下商务部今天出台的新规

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今天是双休日的第一天，2021年的1月9日，商务部选择在今天早上10点在其官网上发布了一个部门规章性质的文件《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，（以下简称《办法》）这也是商务部2021年的1号文件。

该文件看似篇幅不大，全文1400多字，共有16条，但却是我国第一次从立法上明确了外国法律和行政措施的域外长臂管辖权。

以往，部分国家和地区依据其法律，对在其领域以外的我国公民和法人组织进行管辖，有的要求我国公民和法人组织不得与其他国家和地区进行正常的商贸往来时，我国较多地是以政治和外交的手段进行抵制和处理，但是缺少直接针对性的法律依据。商务部此次发布的这个规章，是第一部针对这个问题的立法。

那什么是“外国法律与措施不当域外适用”呢？具体来说有3点：

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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第606篇文字

有限公司股东对股权的优先购买权，有法定，也可约定，但都有前提

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一

有限责任公司的股东，对于股权转让有优先购买权，这在如今应该已经成为了一个公司法的常识了。

但是，大部分只了解“法定”的优先购买权，并不太了解“约定”的优先购买权。今天就写写这个方面的内容。

二

所谓“法定”的优先购买权，是指《中华人民共和国公司法》中规定的有限责任公司的股权转让时的优先购买权。条文内容是在《公司法》的第三章中，主要有2个条文：

第七十一条　有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

第七十二条　人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

《公司法》在立法时的考虑，是有限责任公司的人合性较强，设置现有股东的优先购买权，也是为了维系现有股东之间的信任关系。所以，对于股份有限公司，就没有这个优先购买权的法律规定，仅限于有限责任公司。也因此，这个优先购买权，也仅限于公司股东对外出让股权。假如是股东之间转让股权，其他股东没有这个法定的优先购买权。

“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)(2020修正)”中对公司法的这项规定有进一步的司法解释：

第十七条　有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。

经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的，人民法院应当予以支持，但转让股东依据本规定第二十条放弃转让的除外。

第十八条　人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

第十九条　有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。

第二十条　有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。

第二十一条　有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。

前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。

股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。

关于股权转让时股东优先购买权的细则以及注意事项，上面的司法解释可以说已经非常详细了，不需要过多讨论了。

今天要聊的重点，源于前面援引的《公司法》条文中一句短短的规定：

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

这句法律条文，文字看上去很短，但是内涵却极大。所谓的“公司章程对股权转让另有规定”，意味着在不违反法律原则的前提下，有限责任公司可以通过公司章程的设定，对于股权转让的所有事项作出个性化的约定，包括不涉及法定优先购买权的“自行约定的优先购买权”。

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