“代持股”,脆弱,但它不是个坏工具,只不过是用起来有难度

合伙指南 | 作者:李立律师

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“代持股”,脆弱,但它不是个坏工具,只不过是用起来有难度


前天,在《被人代持股,不仅不是股东,而且无法阻止法院对股权的强制执行》一文中,我分享了一些关于代持股问题的心得。

那篇文章里,我开篇就说了一句“代持股关系,是一种非常脆弱的合同关系。”。可能这句话引起了很多读者的同感,但可能也引起了一些误读。

其实,在那篇文章里,我也说过,代持股合同,并不是法律禁止的东西,只要没有其它违法的事情,那么,它在法律上是成立的。

问题的关键是,代持股因为其特殊性和脆弱性,它在法律实务中的处理是需要较高的法律经验和技巧的。

假如用冷兵器来做比喻的话,那么“代持股”这种工具,更像是一种较为另类的短兵器。正所谓“一寸短,一寸险”,短兵器要用好了,相对于长兵器来说,需要更灵活的身法、更快的速度、更早的预判,因为练的难度就会相当较大。在古代军队里,主力部队配备的武器,大多是长兵器,或者是又长又重的武器,比如长矛、长柄刀。在宋代,还流行过长柄的斧子,据说是对付重甲兵有效。

回到主题。关于代持股,其实别看这种方式在法律上有其特别的脆弱性或者说短处,但是它也有其明显的长处,那就是灵活、便捷以及有一定的匿名性质。

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优秀的商业思维,本身就融合了法律思维,而不是两种思维两层皮

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优秀的商业思维,本身就融合了法律思维,而不是两种思维两层皮


平时在家经常烧些家常菜,做得水平很一般,好在家里喜欢吃,也是件又累又乐的事情。

烧家常菜,除了原料准备外,归根到底就是两件事情:一是把菜弄熟,二是调味。看着虽然只是简单的两件事情,可事实上并不是简单的两个步骤。

当然,有些菜,可以用简单地两个步骤来做。比如说某些蔬菜,像蓬蒿,就可以直接水煮熟后再加调味凉拌了,很方便,也是我太太较为心仪的菜式。

但是,大多数的家常菜,想要做得比较美味些,弄熟和调味这两个步骤是需要融合的,而且根据不同的原料和菜式,其中的融合方式也是各有些不同的。

就拿最常见的红烧肉来说,原材料当然是选4分肥6分瘦的五花肉为最佳,但在煮熟和调味方面,很多人都有自己的小心得。刚开始,有人会将肉带皮的那一面在火上烤一 下,有的人会将肉掺杂葱姜之类的香料大火炒制一会儿,大致上都是想将肉皮那部分烤或炸出些特殊的香气来,也让内皮的口感会有所不同。接着,有人会先炒糖色来给肉上色,有人直接开煮利用老抽上色,但是这炒糖和老抽的香味其实是不太一样的。

其实可以发现,煮熟的过程,从一开始就伴随着调味,而味道的调制又和煮制的方法紧密相关。这煮熟和调味两件事,必须要懂得融合起来的道理,这才能让普通的家常菜味道能够好起来。

假如,非得把煮熟和调味两件事情分开来看待,怕是不太可能成为家庭煮菜小天才的。

为什么我大晚上的要谈吃的?不是为了调人胃口,也不是毁人减肥的计划,而是想拿这个做个引子说说关于商业法律管理这件事情。

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被人代持股,不仅不是股东,而且无法阻止法院对股权的强制执行

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被人代持股,不仅不是股东,而且无法阻止法院对股权的强制执行


代持股关系,是一种非常脆弱的合同关系。

虽然,这种代持股合同关系,并不是法律所禁止的,在法律上也是成立的。并且,只要没有违反法律或行政法规的强制性规定的情况下,通常来说,代持股合同对双方当事人也是有约束力的。

但是,由于股权这种合同标的物的特殊性,造成了代持股合同的实际关系和利益的维系是十分困难的。

股权,不同于一般的财产,不像是一台机器或一件产品。股权,是公司法制度下特殊的一种东西。

在股权里,当然有财产权。但是,除了财产权之外,股权里还有其他的一些特殊性内容,特别是在有限责任公司内。

第一,在有限责任公司里,股权,更多地表现出一种人身性。所谓人身性,是指股东之间是基于某种信任联系在一起的,并不是以股权数额为中心,而是以人为中心的。

以人为中心,就是合作开公司,股东之间,互相在眼里看得是和某人合作,而不是和任何一个持股的人合作。

正因为股权的这种人身性,很多公司甚至通过某种股东协议,要求所有股东或某些核心股东在相当长的一段时间内不得以任何方式转出自己持有的股权以及离开公司高管的职位。

第二,股权 ,还有一个特殊性,那就是必须要经过公示才能达到权利完整的状态,才可以在法律达成可以对抗第三人的效果。

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聊民法典77:虚拟融资租赁物,一直不受待见,现在直接定为无效

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《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记

聊民法典77:虚拟融资租赁物,一直不受待见,现在直接定为无效


第十五章 融资租赁合同

改革开放后,大概在80年代,我国出现了融资租赁的经济行为,并且出现了专业的租赁公司。在当时,融资租赁的使用,较为集中于技术项目引进相关的事务,是当时我国利用外资以及对国有大中型企业进行技术改造的重要渠道之一。即使是在现在,融资租赁市场依然集中在基础设施、飞机船舶、传统制造业设备等领域,融资对象一般为大型企业。

1999年10月1日,《合同法》开始施行。在《合同法》的第十四章对“融资租赁合同”作了规定。这已经是21年前的立法了。在《合同法》立法出台之时,融资租赁行业的发展远没有现在这样的规模,或者说,也没有预计到发展的速度。

为了统一在审理融资租赁案件中对于《合同法》第十四章内容的司法理解,同时也为了弥补《合同法》立法时的留白,2014年2月27日,最高人民法院发布了《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称融资租赁司法解释)。

司法解释共五部分二十六条,分别就融资租赁合同的认定及效力、融资租赁合同的履行和租赁物的公示、融资租赁合同的解除、违约责任以及融资租赁合同案件的诉讼当事人、诉讼时效等问题作出了规定。具体内容可归纳如下:

  1. 认可了实践中广泛存在的售后回租交易的融资租赁合同性质。
  2. 减少认定融资租赁合同无效的情形、严格限定融资租赁合同的解除条件,维护融资租赁合同的正常履行。
  3. 应当结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务,审慎认定融资租赁合同法律关系。
  4. 司法解释还就融资租赁交易中融资租赁合同与买卖合同的衔接、出租人对租赁物所有权的保障等问题明确了意见。

本次《民法典》对“融资租赁合同”法律规则的立法,是在原合同法第十四章内容以及融资租赁司法解释内容的基础上,结合近年来的行业实践与司法实践而作出的整合和修订。

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专利法新增加的禁止“滥用专利”规定,判定标准有没有?

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专利法新增加的禁止“滥用专利”规定,判定标准有没有?


在法院实务中和法律学术研究里,关于滥用专利,其实并不是一个新鲜的事情,但是在国家明文的法律法规中,始终没有将这项内容有的写进去。在之前的法律法规中,没有明确使用“专利权滥用”这一概念的,更没有对“专利权滥用”进行法律界定的规定。

由于没有这方面的明确法律规定,事实上,在法律处理类似的纠纷时,适用的是关于合同无效、侵权责任认定、反不正当竞争方面的零散的规定,不成体系,更没有明确的操作指引。

最近,《中华人民共和国专利法》又一次进行了修正,修正了一定数量的立法内容,包括增加侵犯专利权的赔偿额,减轻专利权人的举证责任等。其中,也将关于禁止滥用专利的规定写入了专利法中。

此次修订的专利法,特别增加了一条,关于禁止滥用专利权内容的规定,在第20条:

申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则,不得滥用专利权,损害公共利益或者他人合法权益。

滥用专利权,排除或限制竞争,构成垄断行为的,依照《中华人民共和国反垄断法》处理。”

那么,什么是“滥用专利权”呢,判断标准是什么?

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聊民法典76:不定期租赁,承租方解约,也要合理期限前通知对方

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聊民法典76:不定期租赁,承租方解约,也要合理期限前通知对方


第七百二十条 在租赁期限内因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但是当事人另有约定的除外。

转租产生的差额收益,租赁工具设备厂房进行生产经营产生的收益,等等。现实中这方面争议极少。

第七百二十一条 承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付租金的期限没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定,租赁期限不满一年的,应当在租赁期限届满时支付;租赁期限一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期限不满一年的,应当在租赁期限届满时支付。

本条是对未明确约定租金支付期限时的法律规则。为了避免争议,以约定清楚为宜。

第七百二十二条 承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以请求承租人在合理期限内支付;承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。

本条在实务中容易引发争议。

所谓正当理由,通常包括:不可抗力、意外事件,以及行使先履行抗辩权。

运用先履行抗辩权,例如交付的租赁物不符合约定的使用要求;在租赁期间租赁物出现质量问题,出租人不尽维修义务的,可以中止支付租金。但是,这一条也是在操作中比较难以把握的。

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聊民法典75:出租人批准承租人违法改造方案,承担瑕疵担保责任

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聊民法典75:出租人批准承租人违法改造方案,承担瑕疵担保责任


第七百零八条 出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期限内保持租赁物符合约定的用途。

出租人的义务,一是交付义务;二是对租赁物的瑕疵担保责任。其中,租赁物的瑕疵担保责任存续在整个租赁期限内。

租赁合同的目的在于承租人对租赁物的使用收益。因此,出租人依合同约定交付租赁物给承租人,并于租赁关系存续期间保持租赁物符合约定的使用收益状态,是出租人的基本义务。

基于租赁期限内对租赁物的瑕疵担保责任,出租人有义务通过维修、更换租赁物的方式保持租赁物符合租赁合同约定的用途。同时,当发生租赁物出现不符合约定用途的睱疵时,租赁人可以根据双方的约定以及法律的规定,要求出租人及时进行维修、更换、减少租金或解除合同。

关于出租人的睱疵担保责任,最高院有一个案件挺特别,是出租人批准同意了承租人对商铺的违法设计方案,由此法院认定出租人违反了对出租物的睱疵担保责任。该案经过了一审二审,还由最高人民法检察院提起抗诉后进行了再审。

与租赁物睱疵担保责任有关的案件事实,大致是这样的:

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聊民法典74:合同法中的“共同连带保证”,被民法典取消了

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聊民法典74:合同法中的“共同连带保证”,被民法典取消了


第六百九十七条 债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。

第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。

《担保法》第二十三条 保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。

对照上述《担保法》条文,《民法典》对“债务承担对保证责任的影响”方面的规则作了一定的修订和补充:

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