分类

李立 律师

联系方式

  • 微信:搜索“202369”添加微信好友
  • 电邮:202369@qq.com

上述联系方式,仅供法律服务意向联络,不提供任何免费法律咨询。

专长领域

  • 合伙、股权相关的咨询服务
  • 合伙、股权相关的诉讼代理
  • 合伙、股权相关的培训讲座

信息订阅

  • 新浪微博
  • 微信公众号:搜索“合伙指南”添加

李立律师

  • 政府法律顾问、司法局优秀律师、公司法及资本市场法律服务团队负责人。
  • 20多年专业律师资历,曾经负责承办及参与多家公司的股权运作、合伙设计、资本市场运作、法律合规等项目,客户类型及层次多样,提供过包括股权架构设计、合伙事务设计、挂牌资本市场法律服务、法律尽职调查、股权合伙等交易结构设计、协助协商谈判、交易文件起草审核,以及客户日常合规及法律顾问服务。
  • 工作地点:中国上海
分类

证券法新增的特别代表人诉讼,能解决投资者维权的困境吗?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号288篇文字

2020年3月1日,《中华人民共和国证券法》第二次修订正式生效。据说,这次修订前后历时6年。此次修订,新增了大量的内容,包括投资者保护制度专章、强化信息披露要求、全面推行注册制、强化中介机构责任等,对于完善我国证券市场有重大意义。

其中,在新增的投资者保护章节中,在原有的普通代表人诉讼的基础上,又新增设了一种“明示退出、默示加入的”特别代表人诉讼。

这个新增的制度安排体现出立法机关对证券投资者权益保护的重视,但是真正要落地可能还需要实践的磨合和细则。

新增的特别代表人诉讼的基本内容是:投资者保护机构受五十名以上投资者委托,可以作为代表人参加诉讼,并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记,但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。

特别代表人诉讼,与普通代表人诉讼在制度表面有2个不同:

  1. 特别代表人诉讼只能由“投资者保护机构”来提起,不能由投资者自行提起。投资者保护机构是需要有中国证监会来确定资格的机构,如中证中小投资者服务中心等。这类机构今后怎样统一认定和管理,可能证监会之后会有专项的政策进行配套。
  2. 投资者是“默认同意”,意思是投资者只要没有明确向提起特别代表人诉讼的投资者保护机构作出反对参加诉讼的意思,那么,就视作参加该诉讼。也就是说,如果你是符合该案件条件的投资者,如果你对是否参加这个共同诉讼不表态,或者你根本不知道这个诉讼被提起,你都属于参加该诉讼的投资者,案件的最终判决结果对你产生法律效力。

这个新增的特别代表人诉讼制度,确实是证券法的一种立法创新。

因为,普通代表人诉讼制度,其实是在《民事诉讼法》里已经存在以久的“集团诉讼”,并不是新的东西。

我们先来聊聊普通代表人诉讼制度,这个在修订前的证券法里就有了。

立法归立法,落地归落地。事实上,这个普通代表人诉讼在实践中一直是困难重重、效果仍有限。一方面,诉讼周期漫长、复杂,投资者诉讼成本较高,证券投资者得不到全面实足的赔偿;另一方面,由于共同诉讼制度的特点,我国的法院在实施这一制度方面特别谨慎。

2002年1月15日,最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,文号是(法明传[2001]43号)。其中就明确要求各法院尽量不要搞集团诉讼(也就是现在证券法所说的普通代表人诉讼)。

四、对于虚假陈述民事赔偿案件,人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理,不宜以集团诉讼的形式受理。

这也就是为什么我们很少见到普通代表人诉讼的证券虚假陈述民事赔偿诉讼的案件的重要原因之一。

2002年最高法院这个通知马上就有了现实的效果。那就是“大庆联谊案”。

2002年1月起,哈尔滨中级人民法院开始受理投资者以大庆联谊石化股份有限公司和申银万国证券股份有限公司虚假陈述为由的民事赔偿诉讼。但是,当时的法院并没有采取“集团诉讼”的形式受理该案件,而是拆分成多个共同诉讼的形式来受理。总共600多名投资者是原告,你猜最后法院立案立了几个?一共立了145个案件。

有学者曾经计算过,假如大庆联谊案以集团诉讼形式立案,那么需要向法院缴纳的诉讼费用仅7.1万元人民币。分立为145个案件后,向法院缴纳的诉讼费用合计20万元人民币以上。

显然,这样的立案形式并不符合经济和便利原则。此案从立案起,到最终执行完毕,花了五年多的时间。

而且,大庆联谊案以及其它一些案件的审理过程,给广大投资者一个较为潜在的心理暗示,即争取这样的赔偿是不经济不划算的。于是,在之后的一些上市公司虚假陈述案件中,出现了“沉默的多数”的情况,就是大量受害的投资者不提起诉讼。与之相应的,上市公司虚假陈述就没有得到充分的惩罚,这也从另一个角度客观上助长了上市公司这方面的行为。这近似一个负面循环,社会效果并不佳。也因如此,包括立法、司法、证券业、投资者保护等各个方面都在不断尝试发展。

先是上海和深圳的法院设置专门的证券法庭,开始在司法实践上进行专业化分工。随后,为推进国家金融战略实施,健全完善金融审判体系,营造良好金融法治环境,促进经济和金融健康发展,根据宪法和人民法院组织法,于2018年3月28日设立了上海金融法院。

上海金融法院以及其它各省市的法院在处理证券民事赔偿案件中也不断在法律框架内进行研究后探索,提出了示范判决机制等减少共同诉讼当事人不必要的诉讼成本的措施。但是,在法院能否就此类案件采取集团诉讼以及如何安排方面,没有权限作出突破。

而这次《证券法》的修订,至少在集团诉讼程序上明确开了口子。而且还创新提出了特别代表人诉讼的的制度。

2020年3月24日,上海金融法院发布《关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定(试行)》,这是全国法院系统内第一个关于证券纠纷代表人诉讼制度实施的规定。上海金融法院这份规定,共五十条,全面涵盖了依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条、第五十四条规定提起的普通代表人诉讼,包括当事人一方在起诉时人数确定的和以“加入制”为核心的人数不确定的代表人诉讼,以及依据《证券法》第九十五条第三款提起的以“退出制”为核心的特别代表人诉讼,系统规定了各类代表人诉讼的规范化流程,包括立案与权利登记、代表人的选定、代表人诉讼的审理、判决与执行等。具体内容包括:

在立案与权利登记方面,明确登记范围审查前置,法院在公告前就案件基础事实进行审查并确定权利登记的范围;投资者通过在线身份核验后登录代表人诉讼在线平台进行登记;着力与证券登记结算机构建立电子交易数据对接机制,通过数据对接核验确定适格投资者名单,获得相应交易记录等。

在代表人确定方面,明确投资者可以先在全体原告名单范围内投票推选代表人,推选不出的则进入协商环节,法院可结合前期投票情况等提出代表人候选名单进行差额投票;明确代表人得票数不少于参与投票人数50%的选定标准;明确法院推荐和指定代表人的条件,确保选任的代表人能够充分、公正的表达当事人的诉讼主张。

在代表人权限方面,明确代表人与被代表人的权利义务关系,规定了统一的特别授权模式,即投资者在进行权利登记时,应当明确表示对代表人的特别授权;不同意特别授权的可以另行起诉;明确被代表人选择退出的权利,当事人对代表人达成的和解、调解协议不认同的,可以向法院声明退出和解或调解协议;明确代表人的费用补偿机制,代表人主张由被告赔偿其在诉讼过程中发生的合理费用的,法院依法予以支持。

在代表人诉讼的审理、判决与执行方面,明确要强化专业支持,通过选用专家陪审员、委托第三方专业机构进行损失核定等,确保案件的审理质量和裁判效果;明确一审判决的效力和上诉问题,充分保障各当事人自主选择权;明确建立投资者保护机构辅助参与生效判决执行的机制,判决生效后,法院可将执行款项交由投资者保护机构提存,由投资者保护机构通过证券交易结算系统向胜诉原告进行二次分配。

在特别代表人诉讼机制方面,明确投资者保护机构参加诉讼的具体操作规范。一是明确立案审查标准及适格投资者范围。法院立案受理时,依法审查投资者保护机构取得投资者授权的情况,在此基础上组织双方当事人听证,确定适格投资者的范围。二是明确投资者保护机构的诉讼职责。由投资者保护机构承担相关事项的公告通知、适格投资者的身份核验、退出投资者的人数统计等诉讼事务。三是明确投资者保护机构的代表权限。作为代表全体投资者利益的公益机构,其代表人权限应为特别授权。四是明确投资者的退出阶段。考虑到和解、调解涉及重大权利处分,投资者可以在和解、调解阶段“第二次声明退出”,实现诉讼效率和保护投资者合法权益的平衡。五是明确一审判决生效后的上诉程序。是否上诉原则上以投资者保护机构的主张为准,但投资者也可以在上诉期向其明确表示是否上诉,两者不一致的,应保障投资者的上诉或退出权利。

上海金融法院的这个规定,开启了证券法代表人诉讼司法实践的第一步。未来尚有许多实际而现实的问题需要进一步的细则和配合,比如投资者保护机构提起诉讼的选择权如何运行、如何平衡保护投资者和发展证券市场之间的关系、如何在合理的程度上缩短案件审理及执行时间,等等。

另外,证券投资者的保护,也不是仅仅通过事后的诉讼救济来解决的,前端的投资者分层管理等制度可能更为重要。立法的修订进步,要转变成实践中的效果,总是需要一个时间进程的。随着我国证券市场的不断发展,各项机制和措施的配套完善,证券投资者的维权逐渐摆脱以往的困境,这是一个可预见的趋势。

分类

签字这个事的讲究

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号287篇文字

说起签字,看着似乎很平常很平常,但是实际上是大有乾坤,会用的人能用出价值来,不会用的人能随时掉进坑里。但是,这么重要的一项内容,我发现似乎也没有人专门开课来讲一讲,我也没有发现有人会花钱专门就这个事情来咨询律师,都是遇上了大麻烦才会想起找律师。今天,我根据法律原理及实务经验将这个签名的事情聊一聊。

签名,一般人通常关注的是2件事情:一是有没有签名;二是签名是真的还是假的。这2件事情当然非常重要。其中,有没有签名这个事实是比较表面化的,大部分人并不会搞错。

但是,关于签名真假这件事情,很多人是比较轻视的,大部分人心里觉得签名真假最终是可以依靠技术鉴定来确认的。也确实是如此,笔迹鉴定的准确率还是相当高的,只要有足够的对比样本就行。

当然会有个别例外,比如在一些遗产继承类的案件中,遗书上的签字鉴定就可能会遇到对比样本不足的问题。

是的。签字真假如果最终有争议,是可以通过在诉讼或仲裁过程中的司法鉴定来解决。但是,如果只知道这个,或者说只依赖这个来管理相关的签名,那并不是最优的方法。特别是企业在进行经营管理的过程中,最好的管理是最大限度地合理避免这类争议的产生。

另外,关于签名,其实有更多有价值的内容,而不止是有没有答名和签名真假这2个事。

下面,关于签名,我分别来说说那些你平时可能不太会想到的事情。

有没有签名的问题。

大部分不是从事法律专业的人,都有一个习惯思维,那就是:有了签名才作数。比如一份书面合同,如果大家都没有签字,就认为这份合同不成立了。真的是这样吗?

当然不是这样。即使没有双方签字的合同,有好多的可能性里,双方就是成立一个合同。听着奇怪,其实不怪,怪在很多人对“合同”的错误理解。

很多人以为那样印在纸面上的协议才是合同,这在法律上是错的。我们国家的民法、合同法所规定的“合同”,它的定义不是一张写着如何如何文字的书面文件,它的定义是合同双方建立的一种权利义务关系

只要有证据证明你们建立了这样一种性质为合同的关系,你们之间就是有合同的。书面合同文件,只是双方存在合同关系的证据种类之一。完全可以没有这个证据,以其它种类证据证明也可以。最典型和常见的是,双方用各自履行合同权利义务的行为,来证明了双方存在了合同关系。

或许你觉得这种合同是很少见吧。哪里少见了,我们平时坐个公交车和地铁,你有和公交公司和地铁公司签客运合同吗?没有啊,你通过安检付费进入公交车和地铁,公交车和地铁司机开着车送你到各指定站点。你和公交车公司、地铁公司都用各自的行为建立了一个合同,客运合同。

再比如,最常见的用人单位不和劳动者签订书面劳动合同,请问有劳动合同关系吗?当然是有啊,这基本已经是常识。

上面说的可能不是商务类的合同。而事实上,这样用行为来建立合同的例子,在商业领域并不少见,很多是出于便利或是局部行业和地区的习惯。

所以,不签名也可能成立合同,这个道理是很有用的,否则容易产生误判。

不要问怎么鉴定签名真假,首先要考虑的是怎么防止收到假签名。

假签名,通常发生在不是当面签署的情况下。现在中国主要地区的快递物流极其发达,互相递送合同文件签字盖章的事情非常的常见。大部分的情况下,基于商业信用及经常性的商务往来关系,在签名中作文章的情况并不多见。但是,也并不少,至少我们在一些法院公布的判决书中可以看到有这种情况。

假签名,有的是有预谋。也有的假签名,当时只是为了方便让人代签,比如自己正好不在办公地,就让公司其他人员代签,但后来合同履行发生情况,于是利用了这个当初假签名的情况试图达到某种不正当的诉讼结果。

防止假签名,最全面和最费成本的应对措施就是当面签署。比如说,有些特殊的合作合同,会举办一个正式而庄重的签字仪式,这个仪式的作用之一就是防止签名有问题。再比如说,有些较大型的公司,在操作重要合同或文件的签字时,会派专人亲自前往签字人处当面请其签字。总的来说,这种方法是最保险的。但问题是,效率不高,并不适合大多数的商务情形。那有什么方法呢?大致可以用以下几种方式视具体情况而操作,可以大大减少被人假签名的情况发生:

  1. 对方合同当事人为公司、企业或其它组织的,可以要求对方法定代表人签字加盖公司公章,并想办法取得该公司在市场监督管理局备案的公章样本。取得方法,一个是让对方直接提供,另一个是聘请当地律师去市场监督管理局调取,费用通常不高。记得要加盖市场管理局档案管理的公章。
  2. 与对方法定代表人手机短信发送相关内容,比如“您签字盖章回转过来的合同我们已经收到,等等”之类的。假如日后有这方面争议的,这个短信来往会是个很好的证据。
  3. 将待签字的合同文本快递发给对方时,请优先选择中国邮政的EMS,并且在快递上详细写清楚文件的名称和请对方签字盖章发回的表示。这也是很有力的证据,但是请保存好这份单据底单。
  4. 假如对方公司的电子邮箱是基于自有的域名或是购买的收费邮件,那么可以在与对方进行电子邮件往来的过程将对方已经签署合同的意思明确下来。
  5. 在合同签署后的合同履行过程,双方往来的邮件、文书中,在合适的内容中写入双方已经签署了合同的明确意思。

但是,上面这些方法,终究不是防骗子的。在与一家之前没有打过交道的企业准备建立合同关系时,最好的习惯仍然是对这家公司进行必要的背景调查。只要花些工夫去查,骗子总是有些马脚的。

签名,也是一个很好的管理工具,这个并不是很多人熟悉的。

赌咒发誓,看起来很戏剧化,但其实是有作用的。你看有些国家的法庭上至今还有让证人在作证前把手按在圣经上宣誓的习惯。我们的生活工作中,好多特别的岗位和身份,在取得时都会举办一个庄重的宣誓仪式。这些宣誓,在心理上对人通常是有约束和压力的。签字这事情也是类似的。一件事情,口头答应,和签字书面答应的力度是完全不同的。

因此,有经验的经营管理者都会充分地利用签字这个普通而奇妙的管理工具。例如,很多成熟的HR,在公司规章制度新出或修订的时候,都会亲自征集全体员工阅读并同意该规章制度的签字,一方面是为了法律程序的严密,另一方面是为了给员工一个心理暗示,员工未来至少不会轻易把自己不清楚不知道相关规章制度的话说出来了。这就是签字的作用。

签字用好,对于公司治理结构的良好运作也是起到相当明显的作用的。这个事情我在企业家的讲座时提过,再小的公司,只要你有股东会,只要你是合伙制,请在召开股东会或合伙人会议时一定要落笔,至少要写好会议纪要,如果有决议,还要写好书面决议,所有的参会人员都要认真在上面签字。

有的人可能以为这太形式化了,太教条了。其实不然,我暂且不提法律方面的利害,我只说股东之间、合伙人之间,如果能够经常举行这类签字仪式,这个仪式感就会增强核心股东团队之间的关系。关于这种仪式感对人心理的重要影响,我们是可以自己感受到的,不必一定上升到某种理论的高度。当然,如果有兴趣的,也可以去看看相关的心理学研究。

关于签字,还有这么几个很少人有人注意的事情。

  1. 如果你是公司法定代表人兼老板,假如你也清楚明白公章管理的重要性,那么你应当清楚地记录你每一次的签字,就像记录公章使用一样。因为你的签字,在法律上的效力和公章基本是一样的。
  2. 有些特别的事项,即使是公司法定代表人的签字,也是不能代表公司的。最常见的是,对外提供担保的合同,公司法定代表人通常依法是无权独自代表公司签署合同的。这类特殊的事务,要么你熟悉法律规则,要么请你聘请专业法律人士。
  3. 如果一份合同有很多页,并且没有盖章只有签字,建议你在每页的底部位置都签字,可能会累些,可能会费点时间,但还是值得的。合同只签最后一页,但是被对方将前面的页换掉,这种手段在法院的案件中都有。当然,如果合同页数超多,请一定约定以公章签署为主,这样你可以通过加盖骑缝章的方式防止对方抽换页面的情况发生。
  4. 第一次和对方签合同,除了签字盖章外,一定要记得交换一下双方的证照。个人提供身份证照复印件,公司提供营业执照复印件及法定代表人身份证复印件。这些复印件上也请注明仅供签署这个合同之用,以防被它用。这样子,签名才是完整的。

可能在实务中,还会有许多我没有列出的一些有关签名需要注意的地方,这个并不是最重要,因为我不可能罗列所有的可能性。对于企业家和商务人士来说,最重要的是不要忽视或轻视签字的重要性和价值,虽然这个签字太容易了,着急的话,拿个笔1秒就能很快写成,但这却是需要管理的,这也是急事要缓办原则的一种体现。

分类

我们还能从瑞幸咖啡身上学点什么?

今天真的还是有几条引起我注意的新闻,特别是想记录一下:

  1. 残忍杀害医生的凶手孙文斌被执行死刑。
    2019年12月4日,孙文斌及亲属将其母孙魏氏送至民航总医院治疗。孙文斌因不满医生杨文对其母的治疗,怀恨在心、意图报复。孙文斌在急诊抢救室内,持事先准备的尖刀反复切割、扎刺值班医生杨文颈部,致杨文死亡。
    当时看到这个新闻,内心感觉强烈复杂。记得当时也发表了文章建议有关部门要系统化地解决这类医疗秩序不安定的情况。
  2. 瑞幸咖啡今日宣布,公司董事会已成了一个特别委员会,以对公司首席运营官(COO)刘剑和其他几名员工捏造交易行为展开内部调查。初步调查显示,2019年第二季度至2019年第四季度,与虚假交易相关的销售总额约为22亿元。
    这个被很多人密切关注观察的企业,在清明时节雨纷纷的日子里就暴出了这样的消息,和节气还有些搭配。

瑞幸咖啡,究竟是怎么回事,目前公众是很难深层次揣测的。但是,财务造假这个事情几乎是板上钉钉了一样。在美国这样一个对这类事情法律规治极严的国家里,这样的错误几乎会致命的,企业很可能会倒,高管很可能坐牢。

瑞幸咖啡,过去几年里,以其高举高大的互联网投资运营方式吸引了不少的关注,很多人也将它视作一个可以用来分析研究的活案例。也曾经有人在讲座的间歇问过我,在股权结构等方面,能不能借鉴瑞幸咖啡这类企业的一些优点和做法,能不能学到点什么呢?

我的答案是:学不到什么实际可用的。

当时,我的回答主要是针对股权结构及股权运作方面而言的。今天我想扩展开来讲一讲我们能从瑞幸咖啡这样的企业上学到点什么。

瑞幸咖啡,将流行的互联网企业运作模式引进了咖啡消费市场。这种大胆尝试的发展欲望,是令人动心的。另外,瑞幸咖啡在经营模式和经营理念多次被投次人质疑的时候,始终坚持既定经营计划,这份执着也是不容易的。这些东西,我觉得任何企业都是可以学习一下的。

能够灵活变化是一种优点,能够坚持也是一种优点。但总得来说,坚持,比灵活变化更为重要一些。这是我的社会经验所看到的,可能不是很准。在我看来,大胆定位和坚持,是瑞幸咖啡比较吸引我的地方,可学。

但是落到具体事务上,有很多东西是学不了的,我也劝过我的客户不要花太多时间去研究学习这些企业的案例。原因有2个:

  1. 不知道真相;
  2. 我们不一样。

首先,我们不知道真相。

或许有喜欢抬杠的人会说,上市公司的重要信息都是必须要披露公开的,为什么不知道真相。

其实,假如你拿这个问题去问问在二级市场多年的老股民,他们也能嘲笑你一下。

上市公司的信息披露,不是为了告诉公众真相,而是把一些按照法律法规以及证券交易所规则必须披露的“信息”公布出来,从来没有承诺要告诉公众真相,没有这个法律义务。所以,这个东西才叫“信息披露”,而不是“真相披露”。

从上市公司披露的信息里,是很难找出关键性的真相的。否则,那个披露瑞幸咖啡数据造假的调查何必花那么大的工夫和费用。92个全职和1418个兼职调查员,收集了25000多张小票 ,进行了10000个小时的门店录像,并且收集了大量内部微信聊天记录,然后作出了长达89页的报告。

即使这样,瑞幸咖啡当时对这个报告是完全不承认的,真相在公众面前还是没有清楚地显示出来。

现在,即使瑞幸咖啡自己承认了交易数据造假,真相就有了吗?唯一知道的只是那段时间交易数据造假,但是更多相关的各方他们还有太多的真相想要知道,比如:是何时开始的?真的只是COO一个人擅自做的吗?这后面会不会有故意做空盈利的阴谋?而这些真相,谁也给不了,再瑞幸也没给。瑞幸咖啡这次披露交易数据造假,仍然是“信息披露”的性质,所以在内容中提示了投资者不要以相关时间段的财务数据为投资依据,这仍然不是“真相披露”。

在学习他人案例的这件事情上,我们一定要特别留意不要被别人和自己忽悠了。因为真相往往是被有意或无意地被掩盖或歪曲了。这几乎是人性的必然。你只观察自己以及自己周围人平时公开或私下交流的话语,有多少掩饰、修饰、隐瞒、谎言在那里面,就应当理解一家以营利为目的的公司会全然地将真相暴露给公众是完全不现实的期许。当我们不知道这个案例离真相有多远的时候,案例学习仅仅只是一个启发,连参考价值可能都够不上。

企业案例,和历史有点儿类似,最好的方法不是学,而是读。读读就好了,就当它是个寓言故事。我们小时候读的寓言故事也是有价值的,但你不会真的以为会有一只狐狸站在老虎前面向其它动物们摆威风吧。

当不知道别人成功的真相的时候,最佳的策略是把眼和心转回到自己的事情上去,不要再想着去参考套用别人的方法和模式,从自己的实际条件出发,根据所在行业的常识自己去研究和摸索出自己的独有算法来。

过去有一些客户喜欢一遇到什么事就问我要相关的文本模板,我的对应是:假如不让我直接为相关项目提供完整服务而仅仅要一个文本模板的,我基本是拒绝给的。当然,我给他们介绍了某某文库的网络服务,上面各种各样的模板很丰富。

律师的客户们,心态是这样的,如果自己的律师给了一份相应的文本模板,客户下意识地会认定这个文本是直接可用的,这是因为基于委托关系的专业信任感。然后,客户很可能就不会去考虑这个文本是不是真的适合自己要处理的事务了。这样的话,很多时候,可能会害了客户也害了律师。这样的事情业内听说过。

可是,如果我不提供文本给他,他是自己去网络上选择下载一份模板的话,因为没有专业委托关系的信任背书,客户们就会花心思去仔细考虑这文本是否适用自己的事务。

为什么不让我参与项目我就不给提供文本模板,因为不知道啊。不让我参与项目,仅靠客户电话那头的简介,我不可能从法律角度了解项目的真相。

别人的成功或亮点,如果不知道真相,那么看看读读就好了,不要去学习。

另一个原因,相对更好理解,那就是“我们不一样”。不是那首歌,也不是那家麻辣烫,是说的企业和企业之间是不一样的。

大的来说说,企业之间有3个常见的重大差异,有时也很容易被忽视:

  1. 中国企业和外国企业的差别
    我说的不是“外资企业”,是“外国企业”。“外资企业”还是在中国注册的企业,性质上属于“中国企业”。“外国企业”是指注册地在外国的企业。这两者的差别,是因为各国之间的法律差异是巨大的,外国企业的很多做法,中国企业是不能做的,反过来也是一样。
    更容易让好些人误解的是:有很多媒体热门报道的企业,看上去肯定是中国企业,实际上都是外国企业。瑞幸咖啡在纳斯达克上市的主体就是外国企业,否则也不可能去那里上市。
    基本上知名的互联网企业的上市主体都是外国企业。当媒体在报道这样企业的一些股权结构、合伙人制度、董事会安排等等顶层架构或内部治理的内容时,实质上都是在介绍一家外国企业在根据某外国法律在操作的实务,这对一家依照中国法律设立和运行的中国企业,参考价值几乎是没有的。
  2. 上市公司、非上市的股份有限公司、有限责任公司的差别 这方面的差别也是很大的。比如“股权”、“股份”、“股票”这3个词,不是专业在法律和投资的人,大多数是混用的,根本不理解这中间的巨大差别。我遇到过好几次这样类似的情况:有限责任公司大股东,在介绍自己的股权结构时,说公司一共多少多少份股份,其中某某股东多少多少份的股份。有限责任公司哪里有“股份”啊。
  3. 国有企业,和私营企业的差别
    这个我就不展开了,大家能想到这个,就基本能明白差别还是很大的,比如国企的股权转让都是要经过特殊程序的。

上面这3个重大的差异可能知道了也就能注意了。但是,更容易让人产生错觉的是,感觉自己的企业和想要学习的企业差不多。失之毫厘,差之千里。橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳。这方面,仍然是要谨慎操作。有一个比较好的判断方法是:假如这个模式和方法是这个行业里普遍都在运用的,那么这个东西是可以学的;假如不是这样,不要轻易学着用。

瑞幸咖啡,这次暴出的财务造假事件是很恶劣的,我们当然不应当去学这些。但是,瑞幸咖啡能够以较为创新方式迅速成功扩张,一定有做得对的地方。我们可能没办法真的在这类企业身上学到点什么,但是我们可以把它当作一段寓言和历史来读一读。

分类

非典型担保,让与担保

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号285篇文字

在日常交流过程中,我问过一些企业老板,是不是知道有这种担保?和我预料的差不多,我问的人中间没有一个人知道这个,都是茫然反问我:这是什么?

这种担保,在法院和法律实务界被称为“让与担保”,曾经被称为“非典型担保”,现在这个旧称用得人少了些,我猜可以是和“非典”有些接近的原因。

这个担保种类最大的特点是,在《中华人民共和国担保法》里没有!这也是很多人听到它一脸茫然的原因。就连法律实务界的人士,也因为专业细分,也有很多人对这个担保种类了解不深。

既然《担保法》没有规定这种担保,那么这个担保种类是从哪里来的?

是我们的最高司法机关在审理具体案件时,运用了法理性的解释而提出的。至今为止,仍没有在立法或立法修改中将这类担保明确定入,但在司法领域已经成为基本的统一认识。也就是说,这类担保,如果发生纠纷,法院已经有了明确而统一的司法裁判思路了。

这个担保种类,假如不谈这个名称,也不谈法律,我只告诉你怎么操作这个担保,你可能会觉得平平无奇。这也是我要写这篇文字的原因,因为这件事情在法院的法律理解里并不是普通人想得那么简单。假如你对这个没有基本的了解,那么未来遇到这个东西时,你容易掉坑里。

所谓“让与担保”,法律定义是这样的:

债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的。

用一个具体的例子来看:

老王缺钱运转,问小明借钱。小明同意借钱,与老王签订了借款协议。在借款协议签订的同时,老王将自己的一套房子转让给了小明,不仅签订了《房屋转让合同》,而且房屋登记过户到了小明的名下,双方约定:1)小明不用支付房屋转让合同上约定的房屋转让款;2)假如老王按时偿还了借款,小明要将房屋再转让回给老王;3)假如老王还不出借款,那么小明有权把这套房子拍卖或变卖所得的钱来抵债。

看着也都合情合理的。用这样的方式,借出钱的人会放心很多,想借钱的人也更容易借到钱。但是,你发现了没有,这最后一句有点怪。就是当老王还不上钱的时候,为什么小明还要把房子拍卖或变卖掉呢?房子早就过户到小明的名下,何必多此一举呢?

知道门道和原因,才能更好的理解一件事情。

这个故事的开头大概是这样的。

基于常识和经验判断,大部分的民事和商事行为是不会去法院打官司的。所以,在法院对某种行为进行审判之前,在现实生活中,这种行为已经存在了。

前面说的老王和小明的事情。如果依照担保法的明文操作方式,标准的做法是:为了借钱,把房子可以抵押给对方。但是,即使这样抵押,债权人还是很不放心的,原因有很多:比如抵押归抵押,但是未来真的需要实现担保,还是有很多麻烦事要做,要到法院诉讼,要执行,要拍卖,要让原住户搬出,很可能还有租客。拍卖,还可能有一拍流拍,二拍流拍等过程。费时费力,拿到钱的过程相当长。

这时候,就会有一些脑筋转得比较快的人,会想到将上面这个抵押的过程“优化”一下。就不要抵押了,直接把房子过户到债权人小明名下,这下小明可以彻底放心地放款了,小明在这件事情上再没有什么诉讼或执行的麻烦了,所有的麻烦就这样转移到了债务人老王的头上。当老王按约还款后,假如因为某些原因小明拒绝把房子转让回给老王,老王可以拿着双方的协议去打官司解决。

所有的麻烦尽量挪到债务人的头上,这是非常符合民间借款的双方地位的。一般来说,要借钱的人总是比较弱势和着急,只要在一定的限度下,所有的麻烦和成本就会尽量地挪到他的头上,这是自然而然的事情。

在法院对这种模式进行审理之前,相信这样的模式已经在社会上存在了,并且这其中的大部分都是没有引发争议的。老王们没有还上钱,小明们就安心地住在早已经属于自己的房子里,也就不催债了,然后大家相忘于江湖。

可是,一旦这样平日里大家可能都已经顺理成章地的行为,因为双方产生纠纷而被摆到法官面前时,一切就不同了。

我之前在一些企业家的活动中,说过一个观点:我们很多被视为某些行业圈内默认为理所应当的商业运作方式、投资模式、包括合同内容、具体行为,有很多是在法律上错误的。之所以会将这些错误视为正当,只不过是因为这些错误没有机会被摆到法官面前。

投资圈的人很多都清楚地记得最高法院第一次在案件判决中明确投资人不得和企业进行对赌的事情,当时很多人觉得很震撼,因为之前大家一直是这么操作的,没有觉得有什么不妥啊。(注:根据最新司法理解,关于对赌,有新的理解了,又变了)

老王们和小明们用提前房屋转让的方式来做借款担保,可能大家都没觉得有什么不合理。但是,一旦上了法院,事情就发生变化了。

2013年,最高院在一起案件的裁判书中,首次提出了“非典型担保”的概念。最高院结合该案件事实认为:双方存在民间借贷关系,其签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。在转让人不能按时归还借款的情况下,受让人可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式实现债权。

别小看了“非典型担保”这个概念的提出,这从我们法律人的眼里看去,是最高法院迈得很大的一个步子。按经典的司法理念以及立法权限的法定要求,法院在审理案件中可以对法律进行解释,但是,法院是不可以立法的。而“非典型担保”是我国的《担保法》里没有提到的担保种类。

随后,最高法院继续延续这个理解,在《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中,明确提出了“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”这种说法。在一些案件的裁判中也提到了这个“非典型担保”,并且还详细论述了这种担保形式的具体内容和成立方式。在案件的事实中,我们看到这种“非典型担保”的具体内容,不仅有有房屋转让,还发展出了股权转让等方式。

立法对这件事情没有规定,同时这件事又涉及了对物权法、担保法、合同法这些主要法律,而且可以解释的途径和角度也是有多样化可能的。所以,这件事情是法学界和实务界的一个小热点,为此发表意见、发表论文的数量也很多。

但是,无论如何争论,从司法的角度来看,最主要的取舍是:这个“非典型担保”要不要从法律意义上禁止掉?

显然,在最高法院的基本思路里,这个“非典型担保”从一开始就是被接受的,只是需要细化规则。

我以前说过,立法是一种选择和取舍,选择一种,并不代表另一种模式一定是错的,那只是因为必须取舍。在“非典型担保”这个问题上,最高法院的思路一直比较确定,那就是原则上不禁止。

基于这个不禁止的原则,就可以很能够理解最高法院的2点具体理解了:

  1. 双方的合同,只要不存在《合同法》中规定的无效情形,那就是有效的,即使不符合其他的法律。合同行为相对独立的原则被用上了。
  2. 表面上是转让合同或转让合同的意思是虚假的,虚假的表面行为是无效的,但是内在实在的担保行为是有效的。这个理解我私下觉得太绕了。

口子开了,但要细细规范。这可以理解为最高司法机关尽量尊重市场自由意志的发挥,客观上也达成了最高司法机关建立某种权威的效果。

2019年11月8日,最高法院通过一个文件就此事给了一个阶段性的定论,以期统一各地的司法理解。

最高法院在一份全国民商事审判工作会议纪要中,明确规定了这种担保的司法理解规则:

债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的,人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该部分约定无效,但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定,已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支持,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务,请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的,人民法院亦应依法予以支持。

这其中,除了继续在司法上承认这种担保行为之外,有2点是特别需要注意和理解的:

第一,是要理解,在这种让与担保中,司法是不承认其中的“让与”具有财产转移的效力的,比如转让房屋、转让股权,都只视为是表面的,并不是财产实质转让了。因此,在发生没有清偿债务需要实现担保权的时候,只能通过财产拍卖、变卖、折价等方式取得的款项后优先受偿。进一步的,双方不得在协议中约定当没有清偿债务时财产归债权人,向法院诉讼时请求确认财产归债权人的也会被法院驳回。

第二,这是一种担保。因为担保权人,也就是通常是债权人,是有“优先受偿权”的。这里的“优先”,是针对其他普通债权人,也就是没有担保权附着的债权。但是,假如别的债权人有那种登记的担保权,比如抵押权、质押权的,那么让与担保人相对是排在后面的。

你细品一下上面的这个司法理解,如果是你,你觉得“让与担保”会是个称手可用的担保工具吗?

我觉得,在一般情况下,它不会成为优先选择的担保工具。

很多时候,虽然口子开了,但是条件太高或成本偏高的话,也是难以流行的。

按最高法院最新的这个理解,在债务人无法清偿债务时,债权人仍然是要通过拍卖、变卖或折价变现才能受偿,这可能不是债权人想要的效果。另外,不承认“让与”行为在法律上实现了财产转让的效力,在股权、房产这类需要登记公示的财产上,很可能会产生许多不可预料的变数和变化(我脑子里就闪过好多),会让股权、房产这类财产的权利产生不稳定的因素。当然,我想信我们的司法机关之后会通过个案或相关司法解释来继续细化这方面的规则。

我不知道看过此文的你会不会在某些事情上采用这种“让与担保”的方式,但是,我可以比较肯定的一点是,我非常不建议公司股东用这种方式来利用自己的股权,因为这会影响其他股东和公司的利益,公司章程中应当补充进去对这种情况的约束和规制。

分类

这样做风险控制是错的!

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号284篇文字

1

绝大多数的竞争,从中长期来看,比较的是谁更少犯错,也就是谁的风控做得更好更有效。

如何风控,是个大学问。谁都不想发生对自己不利的情况,谁都晓得要尽量事先做好一些措施来防止风险的发生。可是现实中,到处都是兑现的风险。那么,我们怎么样来风控才最有效呢?

杜绝和消除一切可以引起风险的因素,这可行吗?可以,但是只限于非常狭窄的一些环境较为单一稳定的领域或事务。比如某个仓库的防火工作,只要严守例行的管理规章,基本就可以做到相当好的防火安全。

但是,风控问题一旦进入涉及人与人关系的问题,就会立即变得相当的复杂。

比如说,怎么样在企业发展、内部管理、项目合同管理、投资合作、合股合伙等事务中做好风控,就不是那么简单地可以通过某些技术标准来解决了。

常常见到有些人采取了下面这3种风控措施:

  1. 制订冗长细密的制度或合同文件;
  2. 制订严厉的违约条款或惩罚措施;
  3. 常年累月地反复地进行宣传告知。

这是3种十分经典而流行的风控措施。可惜的是,假如只以这3种措施,或者以这3种措施为主,那么,风控一定是做不好的,因为这3种措施最多也只能是辅助措施。正如你生了较为严重的疾病时,保证营养和休息也是一种措施,但不可能以这个措施来治好病,否则后果不敢想像。

2

世界是奇妙的。有些企业的风控也是在用这3种措施,但是,神奇的是,企业一直都能够有效地避开风险,风险都被控制得相当得不错。道理其实也简单,因为这些企业实际上做好了一些风控措施,只是并没有将这些措施理解为风控。这个情况,就像是人类在医治坏血症的历史中发生的事情一样。

葡萄牙航海家伽马率160名船中员绕过好望角,100人死于好望角。麦哲伦环球航行,265名水手生返的18人。法国探险家卡蒂尔,1535年率103名船员航行纽芬兰,100人患坏血病,其中25人死亡。那时的坏血病被称为“水手的恐怖”。热门动漫《海贼王》里也有坏血病的情节,记得是娜美治好了得病的人。

但是,让人奇怪的是,中国明代的“郑和下西洋”,却没有发生这种病。郑和下西洋首次航行始于永乐三年(1405年),末次航行结束于宣德八年(1433年),共计七次,是15世纪末欧洲的地理大发现的航行以前世界历史上规模最大的一系列海上探险。

郑和船队为什么没有发生这种病,研究者说法都不一。有一种流行的说法是,根据中国人日常的饮食习惯带了茶叶,而且还带了豆子经常发豆芽吃,这两种食物都富含维生素C,于是避免了坏血症的发生。

可以看到,郑和并没有去采取任何预防坏血症的措施,但是实际结果是这种风险被控制得相当完美。许多企业采取了错的风控措施但是结果不错的原因,与郑和类似。

假如我们像发现了维生素C的奥秘那样,将风控的直接原理和方法主动地进行实施,那将会是不同的天地。

3

前面我们提到那3种错误的风控措施,从本质上有时近乎愚蠢。那相对应的,什么是正确的思路呢?

还是拿我自己举个例子来说说。

我在家辅导小孩子学习数学(这件事情是真的,我儿子的数学到目前为止是我带的),发现小孩子有一题做错了,是那种明显没掌握好发生的错。这时候,假如我把孩子做错数学题视作是一种风险,我该如何应对并防止呢?

假如按照前面说的那3种应对措施的思路,我大概应当是这样来操作的:

  1. 给我儿子制订细致而严密的学习和做题规范及要求;
  2. 制订严厉的惩罚措施:如果做错题,那么就一周不能玩喜欢的电子游戏或不能看喜欢的动漫;
  3. 唐僧念经式的反复劝告儿子不能做错题。

假如我要是这么操作的话,这已经不是防止我儿子做错题的问题了,而是我儿子会担心他爸爸的智商的问题了。

风险防控,一定不是这样做的。

让我们运用自己的社会常识和基本的理性,看看“应对小孩做错数学题之风险”的正确思路和做法大致应当是如何的:

  1. 首先难道不是应当具体分析一下为什么这题为什么会做错吗?
    是哪个环节没有理解,或者是基于什么样的错误理解。
    结果看上去相同的错,往往背后的原因是多样的,这难道不是一种常识吗?同样的风险,很可能是因为不同的原因而产生的。
  2. 找到合适的途径和方法去解决那个错误背后的问题,解决他的不懂,解决他的困惑,解决他的态度。
    让他把正确的答案和解题过程看一遍抄一遍基本上是没有意义的。如果内在的问题不解决,题形稍一变化,很可能就又不会做了。
  3. 分析一下错误背后的问题是怎么造成的,试着寻找出能够帮助儿子以后避免或减少这些问题的产生。
    如果是因为没学懂,那么看看是不是在日常学习计划上面要做些调整,或者进度放慢些,或者回顾复习,或者疑惑之处拆开再和他慢慢聊聊。如果是因为态度问题,那么看看有没有好方法帮助他形成一些好的习惯。

我并不是育儿专家,我上面能想到的这些,估计大部分上点儿心的家长都能想到,可能比我想得更全面。

4

任何工作,凡是只考虑表面的,都是做不好的。那些表面而愚蠢的风控,擒个贼只知道擒贼,连擒王都不晓得,遇到点儿风浪就能做坏。

真正较为到位的风控,都是要挖到根子上的。

为什么有些企业劳动纠纷一直不断,而有些企业就基本风平浪静?你以为是后面那家企业的HR和法务特别厉害吗?

很可能不是的,而是因为这家企业有实力、薪资福利高,连解约补偿也到位,再加上行业内部有小圈子,凡是闹的员工下家就难找,于是劳动纠纷就少了。当然了,这样的企业,HR和法务也差不到哪里去。但是,这方面风控的根子在哪里,你要心里明白。

为什么有些合伙合股会走得比较长远,没有大矛盾,即使分开也心平气和;而另一类合伙合股,还没有走到共富贵的地步,已经撕破了脸皮在那里互害?是前一家的合伙人们都道德人品上佳吗?

恐怕也未必。更可能的实际原因是,前一家的合伙内部股权结构、职权分配、议事机制、利益分配等设置都比较合理并且也较合人性。合理而符合人性的机制,会利用人性本身的自私,把人性里更好的一面(或者说更有利于共同利益的一面)释放出来。

风控是个非常实务的东西,不仅需要对事实的深入观察,而有要有切实落地的实际操作手段,内容之丰富不是一篇短文可以描述的。总得来说,要做好风控,要有思路有办法,既要抬头看方向,也低头看脚下。

一个企业,即使目前风控没做到位,只要在风险还没有暴发之前,通常还是有时间和有机会将风控工作做起来的。

但是,一个团队,特别是股东和合伙人团队,内部关系的风控工作必须做在前头。事先没有充分做好,之后是很难再调整的,这是人性,也是我的经验所谈。

5

最后,再拓展聊一下这个“控”字。

我以前一直说过,人的思想,是很容易受语言方式的影响的。我们用什么词语、什么样的语法、句型、文风,都会直接影响我们的思维方式。这个风控的“控”,就是这样。

这个“控”字,因为中文字意的常见意思,很容易让人联想到“防守”、“防备”。进而,这个风控的目的就会被理解为“风险是坏的,要控制不让它发生”这样类似的意思。

真的是这样吗?我认为是要分情况的。

有些风险是绝对不能碰的,比如极伤害身体的生活行为、违反法律和犯罪、火灾等灾害。

但是有些风险是避免不了的,比如商业风险、投资风险等。在这类风险面前,如果把风控理解为绝对不让它们发生,言下之意就是不要从事商业和投资了。因为风险这东西,本来就是商业和投资本质的一部分,就像衰老是人的本质一部分一样。

商业风险、投资风险,当然也是要风控。但是这里的“控”,不是拒绝的意思,而是“决策和选择”的意思。我们可以依照自己的目的、评估、选择来控制风险的内容、方向、性质、大小等等。有时,还可以将风险进行引导,让风险去往指定的地方和主体。这是风控的高境界。

可以认识到风险是选择问题时,就不再会把风控与“完全避免风险”划上等号。很多的风控,之所以走上歧路,原因就是风控管理者,或者是企业老板要求风控的工作目标是趋向于没有风险,这摊开来讲实在是不合理的想法。

20多年前我刚从事律师职业的时候,在为委托人处理合同或合资等法律事务时,就是有那么一种想要为委托人尽量避开所有的风险的意图。但是,一边实际操作项目,一边思考研究反馈,很快就领悟到这不该是商业和商业法律的逻辑和目的。

其中,很明显的问题是:当一个人在合同或合作关系建立过程中想要避开所有的风险的时候,也就意味着他是想将所有的风险全部由对方来承担的,这是不公平的,不平衡的,也是在破坏双方关系的行为。这和双方想要建立关系的初心是相悖的。

双方建立合同与合作关系时,除非强弱关系,极其悬殊之外(比如大客户或特殊客户、比如项目招投标),一般情况下,双方是要达成某种程度的权利义务平衡,这才叫公平交易。

风险的分配也是这样,双方达成某种程度的平衡才是较为合理的做法。当然,达成何种程度的平衡,这要视具体情况的,没有标准答案,看双方自己谈了,这也是商业的魅力。

风控,最大的错误,就是误控。

分类

股东从公司借钱,是个“健康”问题

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号283篇文字

1.

股东,能不能向公司借钱呢?

对于一家公司的治理来说,这不是个简单的合不合法的问题,而是个“健康”问题。

除了法律强制规定只有一种做法之外,大部分的民事和商事内容都是有多种选择和设计的。合法是基础,合理才是重点

来问股东能不能向公司借钱这个问题的,有不同的情景:

  1. 大股东想从公司借走钱,想问一下这个是否有法律风险。
  2. 也可能是,有小股东想从公司借钱,大股东向律师询问这是否合法合规,怎么样保证安全和避免风险。
  3. 也有可能是,公司尚未设立,或者公司在改制期间(比如准备挂新三板或IPO的,将公司按照证监会及交易所的要求改制为股份有限公司,并且将内部制度来进行修订完善),询问律师在制度上要不要包括股东向公司借钱的内容,是允许还是禁止。

股东,向公司借钱。这件事情在有些人眼里平平无奇、不值一提,但是,在另一些人眼里是非常敏感而重要的。

在相当数量的小微公司,股东人数极少,而且通常都是一名股东完全掌控公司,因此,虽然账也是做的,但是实际上公司和股东的钱是经常互通的。所谓互通,并不是说股东有意要侵占公司的资金,而是指经常性地会流出流进。

当公司流动资金不够时,股东会立即将个人资金转入公司。当股东个人资金有暂时缺口时,则会向公司借款使用。这种习惯一旦养成,会上瘾并成为不经思考的一种下意识行为。

这种习惯的好处,是股东的资金得到了更为充分的使用,从整体上减少了资金成本。特别是民营中小微企业,融资很难很难,这样操作也是非常能够理解。

但是,这种习惯的坏处,也是极期明显的。这种长期的习惯一旦形成,难免不会去操作完备的借款和还款法律手续,也不会在意财务记录的准确合法。最终,一定会形成账务混乱的局面。

一旦财务混乱,个人和公司的资金混同。这时,法律上一个比较可怕的后果会产生,即在法律上,公司会被认定为已经没有独立的法律人格了。一旦公司欠了债,债务人是有很大机会要求股东个人对此承担无限连带责任的。

本来,有限责任公司,之所以叫做这个名称。就是股东对公司的责任以出资额为限度,不会连带到个人其它财产。而财务混同资金一混同,公司的债务不仅要连带到股东个人,而且责任是延伸到股东的所有个人财产上的。

所以,这种把股东向公司借钱形成一种经常性的习惯的做法,总得来说是不经济也不合理的,因为坏处太大而好处有限。

股东个人,或许投资有多个实体和生意,资金周转或许有时需要借个头寸,这个可以理解,但仍然要以自身的最大利益为判断标准,不宜采取风险过大的方式。

在投资其它生意时,在理性上,最好不要把已经投资设立的公司的资金计算为可借用的资金,这样才能更合理地估准自己的资金实力。在这样的基础上,假如偶尔有急需,还是可以支借的,但不能形成经常性的习惯。

但是,话说回来,股东向公司借款,除了表面上减少了公司的流动资金外,在其它一些方面对公司也会造成一些负面的影响或损害。

2.

股东向公司借款的潜在危害之一是:搞乱了关系。

借款的后果是形成了借贷关系,形成了这个股东和公司之间的债务关系,公司是债权人,这个股东是债务人。

而在有限责任公司,股东通常就是董事、监事等高管。这名股东与公司之间原本简单的投资关系以及高管管理关系,加入了债务关系,于是情况就开始变得复杂和暖昩了。

论股东与公司的关系,这名股东有权通过股东会的形式对公司的重大事项进行决定和决议。如果同时还是高管,那么这名股东还依照法规及公司的章程,根据股东会决议,对公司承担起高级管理的职责和义务。总得来说,就是一种高级管理关系。

但是现在,这名股东欠了公司钱,成为了债务人。那么,在决定和决议公司的重大事项,在履行公司的高级管理工作时,就存在明的或暗的利益冲突。

一个债务人,来参加公司的管理和决策,你说这关系能不怪吗?

假如这个公司不仅仅只有一名股东的,那么其它股东一方面会在意这笔债务的归还情况,另一方面很可能有“同等待遇”的要求,即要求在自己需要资金的时候,公司也能出借一些资金给自己。在我曾经处理过的法律事务中也遇到过的这样的情形。

当然,事实上,非控股的股东有难取得这样的“同等待遇”,通常也会看清这一点而不会表达出来。但是,一旦内心有这样的想法,这就是对股东之间关系的一种信任侵蚀。这种信任侵蚀,很可能短时间内是不表现出来的,但它就像是等待着导火索的一个小炸药包,不是个好东西。

搞乱关系,这是股东向公司借款的不利之处之一。

3.

不利之处之二,是损害公司的发展机会和空间。

这话怎么说呢?我们来做个假设场景,设身处地感受一下。

设想一下,假如你是一个潜在的可能与这家公司合作的企业家或投资者。你找到一家在业务种类和规模等方面可能符合你要求的公司。但是,经过初步的商洽、初步调查,你观察到公司的大股东经常性地向公司借钱,而且是一种习惯性的,并且这方面的账务处理很随意,那你会怎么想?

成熟的投资人至少会判断出:1)公司财务管理水平差;2)公司控股股东公私不分,内部治理水平差。

当然,商业合作是灵活的,要综合判断平衡决策的,不会只因为一个负面因素就绝对地否定了合作的可能性。但是,像上面这样对公司资金管理如此随意的状态,对潜在合作者来说是一个巨大的风险:

一方面,潜在合作者会担心自己投入的资金也被如此不当挪用,损害了自己的利益;另一方面,潜在合作者会担心控股股东的那种将公司视为与自身一体的心理习惯会阻碍双方合作事务的正常履行。

目前,不仅是资本类的合作者会考察这类情况。而且一项大型客户在与供应商或服务商确定建立关系时,也会对供应商或服务商进行这方面的考察。

总之,在保证业务正常发展的前提下,尽量规范的公司治理的理念和方式,是更有利于公司未来发展的。

4.

不利之处三,不利于公司团队的建设。

所谓公司团队的建设,往小了说,是要能招到和留住有能力的业务人员和管理人员,往大了说,是要尽量能形成相对稳定的核心团队。

人心是相通而敏感的。越是你想留住的好人才,越是有较为明亮的眼和心。他们也会观察公司的老板的言行,然后来判断自己与这家公司的关系该如何安排,因为他们比较容易能找到其他的公司入职。

这也是为什么在一些新兴的行业里,老板们经常感叹,不敢随意得罪员工。

管理公司,从某种角度来说,就是管理自己。管理者,对自己的管理是首要的。那种对员工和自己采取“双标”的方式,是很难取得优秀员工和管理人员的内心认同的。

股东随意向公司借钱,或经常向公司借钱,即使是每次都尽早还了,但是员工们得到的是很负面的心理暗示:

  1. 公司只是老板的;
  2. 本来可以赚更多。

员工长期得到这样的心理暗示,这家公司是不可能形成高质量的核心团队的。

5.

根据我们律师实务的观察,相当数量的有限责任公司里,如果经常发生公司控股股东向公司借钱的情况,这其中大部分是没有签署正常的借款合同的,也不经过股东会或董事会的商议的,都是控股股东直接指示财务进行操作的。

这样操作的风险是很可怕的,因为很可能涉嫌到刑事犯罪的问题,存在着可能要吃牢饭的风险的。

《中华人民共和国刑法》第二百七十二条 【挪用资金罪】

公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。

我在给企业家上课时,曾说过:有些懒是不能偷的。

假如,公司控股股东就是想要能够经常性地向公司借款但又没有法律上的风险,那么,完全可以以全体股东均同意的方式通过某种形式的公司内部制度或股东会决议,规定好股东借款的程序。程序也可以设定成非常简易。以后,就可以根据这个内部制度规定的流程来办理借款事宜,财务按会计规范做好账,基本上就没有太大的法律风险了。

其实,并不怎么麻烦。麻烦的是,有些人对这方面风险的感知有些迟钝。

麻雀虽小,五脏俱全。再小微的企业,其它器官可以没有,“五脏”还是配齐得为好。否则的话,这就不能算是一个健康的企业,或者说这是一个残疾的企业。

所有的人,所有的公司,在能够保证生存的前提下,咱们的生活方式尽量能健康些。

分类

监事会,为什么总是那么尴尬?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号282篇文字

1.

公司的顶层组织机构,俗称“三会”,分别是:股东会(或股东大会)、董事会、监事会。

这三会,是公司法规定的公司内部的顶层组织。

在这三会中,最没有存在感的是,恐怕就是这个监事会了。

关于股东会、董事会的新闻最多。

股东会做出的决议,在公司内部那就是圣旨一般,具有最高效力。假如这是个上市公司,那么就直接影响市值表现,连小股东都会紧张关注。

董事会那就更不用提了,那是公司的日常经营决策机构。只要在股东会的决议的范围里,董事会可以说是真正的掌权者。

董事席位也是宝贵的,争抢董事席位,那是所有股东都非常重视的事情。

就连证监会的相关政策,也会把董事席位视作一个重要的指标。比如最近的再融资新政,证监会定义的战略投资者,是必须派人入董事会的。可想而知,董事席位有多么重要。

与股东会、董事会相比,监事会的声音几乎都听不见。有时候,你都会怀疑,这家公司是不是有监事会呢?

有听说过过争抢监事会的新闻或消息吗?名片上印董事的人很多,印监事的人很少。

监事,这个发音也不太好。一是听上去和“奷”有点儿像,二是和“监理”、“监工”挺接近的。监事,这个名称听起来更像是某种工种,而不是高管。

为什么监事会的存在感这么低呢,这个机构有什么用吗,或者说该怎么用呢?

2.

我们先来看看《中华人民共和国公司法》里关于监事会的规定。

先说明一下,我这里写文章不是业务工作,我不追求全面完整。为了偷懒和方便,本文有2个点我就不分开讲了:

  1. 公司法是将公司分为基本两类的,“有限责任公司”,“股份有限公司”,股份有限公司还分为上市和不上市的。为了方便,我这里暂时只说有限责任公司。
  2. 有限责任公司可以不设监事会,只设一个监事。职权是一样的。这里我就不区分了。先说明一下,我这里写文章不是业务工作,我不追求全面完整。为了偷懒和方便,本文有2个点我就不分开讲了。
第五十三条 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:

  (一)检查公司财务;

  (二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;

  (三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;

  (四)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;

  (五)向股东会会议提出提案;

  (六)依照本法第一百五十一条 的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;

  (七)公司章程规定的其他职权。

  第五十四条 监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议。

  监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。

## 

3.

仔细看看上面这些法定职权,可以发现,监事会的职权基本上与公司的经营决策是没有直接关系的。

监事会的职权,是以监督董事会和公司高管为主要的职权。

这样的职权设定,意味着监事会并不直接参与经营决策。

监事会的定位,更像是用于防火的消防设施,在平时是看不出作用的。就像一些公司内部的安保部门,公司的业绩成绩很难直接归功于这些部门。这就是监事会为什么会显得边缘化的表面原因。

更深一步地来看,监事会的产生机制以及监事们的个人地位也决定了监事会很难发挥《公司法》想要它们发挥的监督职作用。

首先,现实中的监事会是怎么产生的呢?

根据法律,当然是股东会来选举的。

有限责任公司的股东人数通常都不多,彼此的关系都是很紧密的,而且都会有一到两个核心股东。

能被选为监事的人,都是股东的亲信或能掌控之人。也就是说,从最初的产生机制来看,绝大部分监事本来在股东面前是没有独立性的。

其次,在有限责任公司里,监事一般也是公司管理人员或员工。在监事职位以外的业务或管理职位上,他的薪水福利是受到公司其它高管的管理和控制的。

特别是法律中规定的“职工监事”更是这样。假如因为某些合法的原因被解除了劳动合同,那么监事的身份也就随之会失去。真是,皮之不存,毛将焉附。

第三,我们看一下监事会什么时候发挥作用呢,或者说什么时候有存在感呢?是在公司日常管理出现大的风险的时候。

比如说:公司财务不可信时,公司高管对公司违法时,公司董事会不履行职责时。

也就是说,监事有存在感的时候,都是公司日常管理严重失常的时候。

公司日常时候没有存在感,公司失常了才有存在感。这就是监事会。

但是,毕竟日常是主,失常为次,日常才是所有股东的主要目标。
监事会的作用游离于股东们的主要目标之外,这就是监事会边缘化的主要原因。

可以这么说,监事会的本质决定了它本来就是边缘化的。

更可怕的是,一旦监事会的作用突显,通常就意味着公司顶层在日常管理方面已经有失控的迹象。这在外人的眼里,这是一家公司信用度大大降低的证据。

所以,从股东们的共同利益来看,除非股东之间已经出现严重而且很难调整的矛盾外,股东们是不会同意或示意监事会来行使特别权力的。

反过来说,只要监事会大张旗鼓,这说明这家公司存在严重的治理风险,不是崩盘就是会有大的内部震荡。

4.

那么,监事会还有存在的必要吗?

作为一名职业律师,我会说设置监事会这是法律要求,当然要有。

在实际操作中,我们在公司顶层设计时,对监事会可能要意识到下面3个特点:

  1. 监事会,建设作用基本没有。与“三会”中的其它两会相比,它的作用是非常辅助的。
  2. 在遇到相关重大风险时,监事会实质上也很难有拨乱反正的作用。
  3. 而且,在实践中,很少有监事会是真是为了公司整体利益而行使特别的监督职权。更多的时候,或明或暗,监事会都是成了主要股东或者董事们的争斗工具之一。 因此,在设置监事会时,我的建议是: 一方面,股东会应当慎重选择监事成员,尽量选择老成持重之人; 另一方面,从股东整体利益出发,在治理体系和制度的设计上,要压后监事会职权的发挥空间,把日常管理监督以及股东会和董事会的协商纠错等功能作用发挥到最大程度。 因为,大家合股办企业,最大的共同目标不是为了内部争斗,而是为了共同营利和发展。

监事会,真的作用那么小吗?也未必,公司法也是给公司留了自由设计和发挥的空间,在《公司法》第五十三条关于监事会职权的内容中,最后一条就是“公司章程规定的其他职权”。

另外,即使是《公司法》第五十三条、第五十四条明确列明的监事会职权,怎样细化和详细设置,每家公司其实也是可以根据自己的需求做出完全不一样的制度来。

例如《公司法》第五十三条第一项“检查公司财务”,怎么检查,是在财务日常管理中的流程还是例外的抽查,其实都是没有明细定义的。如果有需要的话,完全可以将监事检查公司财务嵌入财务日常管理流程中,成为公司财务管理一环。

又例如公司法规定,监事会可向股东会提出议案。这也是很重要的一项权利。但是,实践中,除了就履行监事会其它法定职权而向股东会提出议案的,监事会很少就公司业务管理等其它方面提出议案。这仍然是有自由发挥的空间。

当然,有自由发挥的空间,不代表一定就要去这么做。根据公司实际情况,从最佳管理利益角度出发,将监事会的作用尽量压缩,也是合理的选项之一。

5.

最后,是要提醒一下那些可能被选作为公司监事的人,公司监事虽然权力不大,但是作为公司的高管,担的责任和董事是差不多的。

在决定是否要担任监事时,一定要考虑清楚是否明白监事的法律义务,是否明白这其中的风险底线。

《公司法》第一百四十九条明确规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

根据这条法律,监事具体什么情况下要对公司因此造成的损失承担赔偿责任呢?

例如,监事会发现其它高管有损害公司利益的行为时,不提出劝阻,也没有提出罢免建议的,对因此造成的公司损害扩大部分是要承担相应的赔偿责任的。

又例如,在董事或董事怠于履行职责的某些特殊情况下,股东有权请求不设监事会的公司的监事向人民法院提起相关诉讼。假如监事在收到此类请求时没有及时采取行动,那么如果因为这个延误而造成了公司的损失或损失扩大,监事在法律上是要承担赔偿责任的。

权力不重,地位不高,但责任不小,监事会就是这么尴尬。