独立董事,不是“独立于董事会之外”

只是望文生义的话,容易把“独立董事”想像成了特立独立、不受约束、孤独的战斗者。

其实,这里的“独立”,不是我们通常意义上的“独立”,它是特指在任职资格方面的“独立”,也就是不是某个股东的代表,也和股东以及上市公司没有利害关系或关联关系。即“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”

独立董事甚至都不是公司内部的一个独立组织机构,独立董事从性质上来说是董事会的成员,他(她)仍然是董事,而不是独立于董事会之外的。

所以,凡是在法律法规以及上市规则中没有特别规定的情形下,独立董事履行职责是受制于法律法规、上市规则以及公司章程的,应当以董事的角色和定位来行事,而不是为所欲为。

根据证监会指导意见规定,独立董事持有多项普通董事以外的特别职权,凭借这些职权已经足以履行好独立董事的义务,完会没有必要采用法律法规之外的自选动作来操作。不管是独立董事,还是普通董事,都是董事会的一员,受托的是股东的信赖和权利,权利来源是法规及公司章程,职权受限于此,理所应当。

上市企业作为公众企业,强调和注重程序的合规性和正当性,如果认为独立董事应当独立于董事会之外,那么就应当修改公司法和证监会的相关规定。在独立董事仍是董事会成员的前提下,在法定的职权范围内履行职责才是正道,即使发表独立意见也应当按照规定走上市公司公告的程序,随心所欲地通过媒体或自媒体发表意见并不是独立董事之”独立“的表现。

附1:在中国证券监督管理委员会2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(证监发〔2001〕102号)中明确的哪些人不能成为上市公司的独立董事:

  • 在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);
  • 直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;
  • 在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;
  • 最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;
  • 为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;
  • 公司章程规定的其他人员;
  • 中国证监会认定的其他人员。

附2:上述指导意见还规定了独立董事的职权范围是“公司董事的职权+指导意见规定的特别职权”,其中,上市公司应当给予独立董事的特别职权有:

  • 重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论;独立董事作出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为其判断的依据。
  • 向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;
  • 向董事会提请召开临时股东大会;
  • 提议召开董事会;
  • 独立聘请外部审计机构和咨询机构;
  • 可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。
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