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  • 聊民法典29:无线电频谱,像城市土地一样,国家所有,没有例外

    合伙指南 | 作者:李立律师

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    聊民法典29:无线电频谱,像城市土地一样,国家所有,没有例外


    第二分编 所有权

    对照现行《物权法 》,所有权这一分编的内容有个别修改之处,总体内容保持立法的稳定。

    第四章 一般规定

    第四章的规定,与现行《物权法》相对照的内容基本一致。

    第二百四十条 所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

    “所有权”的定义,自《民法通则》起就是这样的。

    所有权同时具备四项权能,在对物的支配和权利上,它是一种全面和完全的物权。

    所有权,也是用益物权和担保物权的基础和前提。没有所有权,他物权就是无源之水。

    我国法律在所有权的职能中,将“使用”和“处分”是分开表述的,因此,此处的“处分”不包括使用之意。

    第二百四十一条 所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利,不得损害所有权人的权益。

    用益物权和担保物权,是他人的权利,但却是所有权人自己设定的,这也是行使所有权的一种体现。

    用益物权人和担保物权人的权利,是对他人的物的权利,所以才称为“他物权”。

    第二百四十二条 法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何组织或者个人不能取得所有权。

    国家所有的不动产和动产,在下面第五章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”中有具体规定。

    第二百四十三条 为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产。

    征收,从整体上来说是一个行政权行使的行为,但是其中包含了所有权转移的内容。因此,民法对此也进行了规定。

    征收集体所有的土地,应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用,并安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。

    关于土地征收管理的法律法规还是比较全面的,法律方面主要是《土地管理法》(最近一次修正是在2019年8月26日),行政法规有国务院颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》,另外还有主管部委的一系列的行政文件。

    支付补偿的标准是“依法及时足额”。

    征收组织、个人的房屋以及其他不动产,应当依法给予征收补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。

    支付补偿的标准是“依法给予”,另外对于个人要保障其居住条件。

    任何组织或者个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

    这也就是个原则性规定,从立法角度来看,也不是民事能解决的事。

    第二百四十四条 国家对耕地实行特殊保护,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。

    《土地管理法》第三十条规定,国家保护耕地,严格控制耕地转为非耕地。国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的,按照“占多少,垦多少”的原则,由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地;没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费,专款用于开垦新的耕地。省、自治区、直辖市人民政府应当制定开垦耕地计划,监督占用耕地的单位按照计划开垦耕地或者按照计划组织开垦耕地,并进行验收。

    同时,《土地管理法》第三十三条还规定了国家实行永久基本农田保护制度,对相关耕地应当根据土地利用总体规划划为永久基本农田,实行严格保护;另外,各省、自治区、直辖市划定的永久基本农田一般应当占本行政区域内耕地的百分之八十以上。

    征收永久基本农田、永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的,以及其他土地超过七十公顷的,由国务院批准。征收其他土地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。征收农用地的,应当依照有关规定先行办理农用地转用审批。国家征收土地依照法定程序批准后,由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。

    第二百四十五条 因抢险救灾、疫情防控等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。组织、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。

    对照《物权法》:物权法中的“因抢险、救灾等紧急需要”,《民法典》改为“因抢险救灾、疫情防控等紧急需要”;“单位”改为“组织”。

    第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权

    第五章,将所有权按主体不同分列三种。非法人组织没有独立的财产权。

    第二百四十六条 法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。

    国有财产由国务院代表国家行使所有权。法律另有规定的,依照其规定。

    由国务院代表国家行使国有财产所有权,这个规定在土地管理法、矿产资源法等特别法律中都有相同的提法,《民法典》沿用了此表述。

    第二百四十七条 矿藏、水流、海域属于国家所有。

    根据《中华人民共和国水法》,水流,应当包括地表水和地下水。

    海域:根据2002年1月1日起实施的《中华人民共和国海域使用管理法》的规定,海域,是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。内水,是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域。海域属于国家所有,国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域,必须依法取得海域使用权。

    第二百四十八条 无居民海岛属于国家所有,国务院代表国家行使无居民海岛所有权。

    现行《物权法》没有此规定,这是《民法典》物权篇新增条款。

    2010年3月1日起施行的《中华人民共和国海岛保护法》第四条规定,无居民海岛属于国家所有,国务院代表国家行使无居民海岛所有权。

    海岛,是指四面环海水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域,包括有居民海岛和无居民海岛。

    国家海洋局2011年4月11日公布了我国第一批开发利用无居民海岛名录,涉及共计176个无居民海岛,辽宁11个,山东5个、江苏2个、浙江31个、福建50个、广东60个、广西11个、海南6个。海岛开发主导用途涉及旅游娱乐、交通运输、工业、仓储、渔业、农林牧业、可再生能源、城乡建设、公共服务等多个领域。

    第二百四十九条 城市的土地,属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有。

    城市,是国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。城市的土地属于国家所有,是现行宪法的规定。

    另外,宪法规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有。

    第二百五十条 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但是法律规定属于集体所有的除外。

    列举的表述,是按照宪法的相关行文内容。

    第二百五十一条 法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。

    《中华人民共和国野生动物保护法》第三条规定,野生动物资源属于国家所有。国家保护依法开发利用野生动物资源的单位和个人的合法权益。

    “法律规定属于国家所有的”,意味着并不是所有的野生动物资源都属于国家所有。

    第二百五十二条 无线电频谱资源属于国家所有。

    《中华人民共和国无线电管理条例》第三条规定,无线电频谱资源属于国家所有。国家对无线电频谱资源实行统一规划、合理开发、有偿使用的原则。

    没有但书,意味着无线电频谱不可能属于集体、企业、其他组织和个人,像城市的土地一样。

    第二百五十三条 法律规定属于国家所有的文物,属于国家所有。

    《中华人民共和国文物保护法》第五条规定,中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物,除国家另有规定的以外,属于国家所有。国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。下列可移动文物,属于国家所有:

      (一)中国境内出土的文物,国家另有规定的除外;

    (二)国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和国有企业、事业组织等收藏、保管的文物;

    (三)国家征集、购买的文物;

      (四)公民、法人和其他组织捐赠给国家的文物;

    (五)法律规定属于国家所有的其他文物。

      属于国家所有的可移动文物的所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变。

    第二百五十四条 国防资产属于国家所有。

    铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。

    《中华人民共和国国防法》也规定,国防资产属于国家所有。

    铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,并不都是国家所有。

    第二百五十五条 国家机关对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。

    《民法典》第九十七条规定,有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起,具有机关法人资格,可以从事为履行职能所需要的民事活动。

    本条仅是民法关于保护国有机关财产权的原则性规定。

    第二百五十六条 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。

    明确国有事业单位对其直接支配的财产享有的权利。

    第二百五十七条 国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益。

    2009年5月1日起实施的《中华人民共和国企业国有资产法》第四条规定,国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定,分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责,享有出资人权益。国务院确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业,重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业,由国务院代表国家履行出资人职责。其他的国家出资企业,由地方人民政府代表国家履行出资人职责。

    2019年第二次修订的国务院行政法规《企业国有资产监督管理暂行条例》第五条规定,国务院代表国家对关系国民经济命脉和国家安全的大型国有及国有控股、国有参股企业,重要基础设施和重要自然资源等领域的国有及国有控股、国有参股企业,履行出资人职责。国务院履行出资人职责的企业,由国务院确定、公布。省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州级人民政府分别代表国家对由国务院履行出资人职责以外的国有及国有控股、国有参股企业,履行出资人职责。其中,省、自治区、直辖市人民政府履行出资人职责的国有及国有控股、国有参股企业,由省、自治区、直辖市人民政府确定、公布,并报国务院国有资产监督管理机构备案;其他由设区的市、自治州级人民政府履行出资人职责的国有及国有控股、国有参股企业,由设区的市、自治州级人民政府确定、公布,并报省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构备案。

    第二百五十八条 国家所有的财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

    从物权保护的角度做出的保护国有财产的一般原则性规定。

    第二百五十九条 履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员,应当依法加强对国有财产的管理、监督,促进国有财产保值增值,防止国有财产损失;滥用职权,玩忽职守,造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。

    违反国有财产管理规定,在企业改制、合并分立、关联交易等过程中,低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。

    国务院颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条规定,国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府,分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权,依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。企业国有资产较少的设区的市、自治州,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以不单独设立国有资产监督管理机构。

    国有资产监督管理机构的主要职责是:
    (一)依照《中华人民共和国公司法》等法律、法规,对所出资企业履行出资人职责,维护所有者权益;
    (二)指导推进国有及国有控股企业的改革和重组;
    (三)依照规定向所出资企业委派监事;
    (四)依照法定程序对所出资企业的企业负责人进行任免、考核,并根据考核结果对其进行奖惩;
    (五)通过统计、稽核等方式对企业国有资产的保值增值情况进行监管;
    (六)履行出资人的其他职责和承办本级政府交办的其他事项。

    企业改制、合并分立、关联交易,属于企业重大事项,应当分别建立专项的内部治理制度。

  • 聊民法典28:以房抵债的执行裁定生效,债权人就是房屋所有权人

    合伙指南 | 作者:李立律师

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    聊民法典28:以房抵债的执行裁定生效,债权人就是房屋所有权人


    第三节 其他规定

    第二百二十九条 因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。

    本条以及随后的第二百三十条、第二百三十一条,是三种非依民事法律行为进行的物权变动。

    有一个词语,相对于《物权法》有个很小的改动,就是将《物权法》条文中的“仲裁委员会”改成了“仲裁机构”。我国仲裁机构的名字都是仲裁委员会,但是外国仲裁机构的名称并非都是如此。我国是《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国。

    因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,动产物权的变动不以占有转移为必要前提,不动产物权的变动也不以登记为必要前提。但是,对于法律规定需要办理登记的不动产,假如没有登记,可能无法对抗善意第三人。

    最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)第七条规定,人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。

    关于依本条,也就是现行《物权法》第二十八条来确定物权的问题上,在具体案件审理中容易忽视和弄错。比如,在下面这个案件中,二审法院就忽视了这一点,最高法院再审后撤销原裁定并发回重审。

    这个案件的基本事实大致是这样的:

    1. 主张权利的人当事人:张世元,汉族,美利坚合众国国籍。
    2. 2017年11月14日,张世元起诉至上海市第一中级人民法院。
    3. 张世元向法院声称如下事实:
      (1)2010年12月至2011年4月,张世元作为出借人与博豪公司签订了五份经公证过的具有强制执行效力的《房地产借款抵押保证合同》。其中,签订2011年1月10日这份合同时,因张世元在国外,故由许余征代为签署,同月12日,张世元从其个人账户转账2500万元给博豪公司,履行了借款合同义务。
      (2)同年5月23日,张世元与许余征签订了《债权转让协议》,约定将许余征、博豪公司于2011年1月10日签订的这笔名义债权转让给张世元,并且通知了博豪公司,博豪公司亦予以确认。
      (3)同年6月2日,上海市杨浦区公证处就2011年1月10日签订的《房地产借款抵押保证合同》作出(2011)沪杨证执字第20号执行证书(以下简称20号执行证书),确认许余征可持该执行证书申请强制执行,因博豪公司无力偿还借款,张世元欲以自己的名义申请强制执行,并将相关的债权转让材料提交给上海市第二中级人民法院,仍被告知不能以张世元的名义申请执行,故只能由许余征依据20号执行证书申请强制执行。
      (4)2012年11月30日,上海二中院作出(2011)沪二中执字第330号执行裁定(以下简称330号裁定),将被执行人博豪公司名下的位于上海市浦东新区新金桥路1368号、1388号101、102、105-111、114-118室共计14套商铺抵偿给许余征。
      (5)其后,因系争房屋被他人强占,且许余征不愿继续以权利人的名义提起侵权之诉,故张世元为维护正当利益,于2017年7月2日至上海二中院申请变更执行申请人。同年7月17日,上海二中院作出(2017)沪02执异67号执行裁定(以下简称67号裁定),驳回张世元的申请,但该裁定书中确认了2011年5月23日债权转让的事实,许余征也再次确认该笔债权的权利人实际是张世元。
      (6)张世元对67号裁定不服,向上海高院申请复议。同年10月11日,上海高院作出(2017)沪执复21号执行裁定(以下简称21号裁定),驳回张世元的复议申请。在21号裁定书中载明:许余征对67号裁定书中查明的事实没有补充,表示认可。2011年5月23日的《债权转让协议》系许余征本人签字,之后未再签署过类似协议。本案债权所涉款项当时确系张世元支出,因张世元在外地,故委托许余征代为签署公证债权文书,对变更申请执行人没有意见。

    简单归纳一下,可以看出,这个案件的关键点,最初是许余征和张世元之间的名义债权引起的。张世元因为人在境外不方便操作,所以让许余征代为签署了合同,但是签的是许余征的名字。因此,之后,关于这个债权的追偿结果是以房抵债,法院裁定系争房屋抵偿给许余征。

    基于上述事实和经过后,张世元无法在执行程序中确认自己真实的房屋所有权人的身份,于是向上海第一中级人民法院提出了确权诉讼,也就是请求法院依法确实自己是系争房屋的所有权人。

    然后,就这个确权的诉讼之路还是有很多波折,其中还包括有没有重复诉讼之类的争议。最后,上海市高级人民法院认为:

    1. 张世元关于确权的诉讼不是重复起诉。
    2. 但是,许余征未将系争房屋登记至其名下,该房屋发生的所有权变动将不具物权效力。目前在系争的房屋未登记在许余征名下的情况下,张世元提起确权诉讼不具备物权变动的事实和法律要件。因此,张世元提起的本次诉讼根据的事实和理由不符合起诉条件,上海一中院对张世元的本次诉讼裁定不予受理并无不当。

    上海高院的理由是《物权法》第三十一条规定,依照物权法第二十八条的规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。这个法律规定在《民法典》第二百三十二条中依然存在。

    那么,最高人民法院再审时以什么理由推翻了上海高院的这个法律理解呢?

    最高法院就这个争议点,认为:

    1. 根据330号裁定,系争房屋由博豪公司抵偿给许余征。
    2. 根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第七条关于“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”的规定,许余征因以物抵债裁定成为所有权人。
    3. 但这并不因此排除其他可能存在的权利主体对此提出异议。本案中,张世元提交的相应证据可初步证明其系案涉2500万元的债权人,而系争房屋用于抵偿的债权正是此2500万元。根据《中华人民共和国物权法》第三十三条关于“因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利”的规定,张世元有权对许余征就系争房屋提出确权之诉。
    4. 结合本案初步证据表明的事实,许余征承认债权已转回给张世元。张世元在请求变更执行申请人未得到支持的情况下,作为债权受让人提起确权之诉,请求将房屋确认到自己名下,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件,亦不违反“一事不再理”原则。二审裁定以系争房屋尚未登记在许余征名下为由,认定张世元提起确权诉讼不具备物权变动的事实和法律要件,适用法律错误,并导致权利人的权利无法得到救济,应予纠正。本案依法应由上海一中院立案受理。

    第二百三十条 因继承取得物权的,自继承开始时发生效力。

    与《物权法》相比较,《民法典》删除了“因受遗赠取得物权的,自受遗赠开始时发生效力”的规定。

    受遗赠引起的物权变动,是以意思表示为前提,属于法律行为,依据法律行为产生的物权变动的一般性规定,动产交付时物权变动生效,不动产登记时物权生效。

    第二百三十一条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。

    事实行为,不是以意思表示为核心,而是以事实表现和结果为要素,此类行为不考察其心理状态,只要有这类事实行为客观存在,即有法律效力。

    注意“合法建造”,所以,违反规划、没有登记或者违反法律的建造的事实行为,不产生物权的效力。

    第二百三十二条 处分依照本节规定享有的不动产物权,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。

    离婚诉讼,法院生效判决房屋归某一方所有。虽然判决生效之日起,某一方就取得了房屋所有权,但是如果没有办理不动产登记前,房屋被善意第三人从原所有权人处取得或设立了抵押等权利,那么依据法院生效判决取得房屋所有权的这一方不能以自己取得所有权而对抗该第三人,因为没有登记,不发生物权转移的效力。

    第三章 物权的保护

    第二百三十三条 物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

    物权保护争议解决程序。

    第二百三十四条 因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。

    物权确认请求权,向人民法院或仲裁机构提出。

    第二百三十五条 无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。

    返还原物权请求权。与物权法内容一致。

    第二百三十六条 妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

    危险,即可能妨害物权的情况。

    第二百三十七条 造成不动产或者动产毁损的,权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状。

    与物权法内容一致。

    第二百三十八条 侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以依法请求损害赔偿,也可以依法请求承担其他民事责任。

    其他民事责任,是指第一百七十九条规定的民事责任的各种方式。

    第二百三十九条 本章规定的物权保护方式,可以单独适用,也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

    与物权法条文相比,删除了“侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”,因为,这是《民法典》。

  • 聊民法典27:不动产登记的“变更登记”,不是动宾短语,是偏正短语

    合伙指南 | 作者:李立律师

    这是李立律师博客和合伙指南公众号424篇文字

    聊民法典27:不动产登记的“变更登记”,不是动宾短语,是偏正短语


    第二百二十条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。

    更正登记,按中文语法,不要理解为是“动宾短语”,而应当理解为是一个“偏正短语”,是“更正的登记”

    更正登记,不是一个动作的描述,而是一个登种类的描述。更正的内容以及表明经过更正的信息,被记载于不动产登记簿上,这种登记事项被称为更正登记。

    不动产登记的种类主要有:不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等。

    不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记,申请人自异议登记之日起十五日内不提起诉讼的,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。

    异议登记。

    异议登记是一种临时性的登记,它会临时性地给不动产物权带来一种不稳定的状态,因此法律同时规定了申请人提起诉讼的时限。

    异议登记失效,仅仅是异议登记失效,并不产生其他法律效果。当事人仍然可以通过民事诉讼方式去解决物权归属等争议。最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)在其中第三条规定,异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后,当事人提起民事诉讼,请求确认物权归属的,应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。

    虽然明年1月1日起民法典开始实施后,包括物权法在内的多部法律会失效,但是这些法律的司法解释,只要是和新的《民法典》内容不冲突的,应当是在继续在司法实践中使用的。另外,最高人民法院也在重新整理所有的司法解释,到明年年中左右会完成整理工作,相信原先这些司法解释在实质上仍然是继续保留的。

    第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。

    预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。

    预告登记具有物权效力。进行了预告登记的请求权,对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有对抗的效力。

    预告登记用得最多的场景就是城市房产买卖的活动中。预告登记,最大程度地限制了开发商一房二卖的可能性。

    假如在城市房产买卖中没有预告登记这个不动产登记的话,意味着买卖人在签订了房屋购买合同后,仅仅具有合同上的请求权,而没有物权上的保障,那么,在房价不断上升的情况下,开发商就有利益冲动去搞一房二卖,因为开发商只需要承担合同违约赔偿责任,而这方面的违约赔偿的损失很可能是小于一房二卖所增长的利润的。

    另一个相对常见的预告登记,是抵押预告登记,通常发生在银行抵押借贷业务过程中。

    关于预告登记失效的规定,对照物权法的条文,《民法典》此处将物权法上的“三个月”改成了“九十日”。《民法典》这种将几个月改成多少日的立法变化,到本条文为止已经发现了两处,估计整部法律都是按这个基调进行变化的。月有长有短,同样都是2个月,很可能天数是不同的,改成多少日这样的表述,合理。

    预告登记失效的情形有2个,一是债权消灭,二是自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的。

    债权消灭,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)的规定,买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除,或者预告登记的权利人放弃债权的,应当认定为“债权消灭”。

    什么是“能够进行不动产登记之日起”,这个问题目前没有明确的司法解释,未来还是要看司法实践到一定量之后的总结。从我看到的个别案件来看,法院认为一方当事人恶意阻碍办理不动产登记的,不属于预告登记失效的情形。另外,在最高人民法院的一些裁判文书中,还提到了需要考察相关预告登记权利人知道或者应当知道能够进行不动产登记的时间点。

    在(2018)最高法民申5670号《兰州中海宏洋房地产开发有限公司、中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》中,法院认为,《中华人民共和国物权法》第二十条规定的“能够进行不动产登记之日”应自预告登记权利人知道或者应当知道能够进行登记时起算。本案《房屋初始登记核准通知书》虽系2015年8月7日作出,但该通知书系由中海公司领取,中海公司并没有证据证明其何时通知了石明山,故不能认定石明山在2015年8月7日即知晓案涉房产能够进行登记,也就不能认定至2015年11月25日案涉房产被查封时预告登记已经失效。

    第二百二十二条 当事人提供虚假材料申请登记,造成他人损害的,应当承担赔偿责任。

    因登记错误,造成他人损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。

    本条有两款,两款内容需要整合理解,并不是有两种情形。

    前一款内容,是规定虚假材料申请登记人的损害赔偿责任。后一款内容,是规定无论何种登记错误造成他人损害,登记机构都应当承担赔偿责任,但有权向造成错误登记的人追偿。

    后一款内容中的“造成登记错误的人”,可能是提供虚假材料申请登记的人,也可能是登记机构工作人员过失或故意等原因造成的错误。

    根据本条文的规定,在当事人提供虚假材料申请登记造成他人损害时,受损害人在选择追偿对象方面似乎有选择权,即可以直接向提供虚假材料申请登记人的要求损害赔偿,也可以直接向登记机构要求损害赔偿。但这一点只是我个人的理解,未来还是要看法律实践。

    第二百二十三条 不动产登记费按件收取,不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。

    严格来说,不动产登记费的收费方式,似乎不是传统民法调整的内容。但规定于此,没有什么坏处。

    第二节 动产交付

    第二百二十四条 动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但是法律另有规定的除外。

    动产物权以占有和交付为公示手段。

    动产物权意义上的交付,与合同履行中常说的交付,意思是不同的。这里的交付,表明的是动产占有的移转到其他民事主体。

    动产物权意义的交付,原则上是现实交付,而不是观念交付。

    “法律另有规定的”,主要就是指随后的第二百二十五条至第二百二十八条。

    第二百二十五条 船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。

    船舶、航空器和机动车,这三种动产,有登记,但是不是强制性的,不登记的不影响动产物权的设立和变动,但是未经登记的不得对抗善意第三人。

    《中华人民共和国海商法》第九条规定,船舶所有权的取得、转让和消灭,应当向船舶登记机关登记;未经登记的,不得对抗第三人。

    第二百二十六条 动产物权设立和转让前,权利人已经占有该动产的,物权自民事法律行为生效时发生效力。

    动产物权受让人先行占有。物权的变动就在当事人之间的关于物权变动的协议生效时生效。

    第一百三十三条 民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

    与《物权法》对照条文发现,《物权法》的表述是“权利人已经依法占有该动产”,而《民法典》将“依法”二字删除了。这个修改虽然小,但是还是有技术含量的,减少了不必要的现实繁复。在下一个条文关于指示交付的内容,也同样作了这个小小的修改。

    第二百二十七条 动产物权设立和转让前,第三人占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

    动产物权指示交付。

    转让请求第三人返还原物的权利,同时包含了相应的物权和债权。根据债权转让的法律规定,负有交付义务的人,应当要事先通知占有该动产的第三人。

    第二百二十八条 动产物权转让时,当事人又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。

    占有改定,也称继续占有。没有发生实际占有的移转。

    占有改定,必须有当事人对动产物权的继续占有的有明确约定。

    仅适用于动产。