合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第428篇文字
如何认定职业放贷人？民间借贷司法解释修改后禁止民间职业放贷
一
虽然在最高人民法院修改后的司法解释里没有“禁止民间职业放贷人”的字眼，但是，从民事司法保护这个角度来说，实质上就是禁止了民间职业放贷这种行为。但是，有一个关键问题在这个司法解释里并没有进一步的细化，那就是，什么是民间职业放贷，怎么认定？
二
2020年8月20日最高人民法院正式发布新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。对这部在4年前，也就是2015年6月23日出台的司法解释进行了大幅度的修正，修改的内容相当得多。
很多的媒体对此的报道，焦点主要放在了“调整民间借贷利率”这个点上面，也就是将民间借贷利率的司法保护上限从24%降低到四倍LPR，并且取消原先年利率24%-36%之间的灰色地带。所谓灰色地带的利率，是指在这个期间的利率，法院给予有限的司法保护：借款人已经将这部分利息还了，再到法院起诉要求贷款人退的，法院不支持；但是，如果这部分利息没有付，而贷款人这时起诉要求借款人支付这部分利息的，法院也不支持。
我个人还是觉得，修改前的这个灰色地带的司法解释很有创意的。
但是，假如有兴趣仔细看一遍这次修正后的司法解释，可能会发现关于民间借贷利率调整的内容，对于这份司法解释整体而言，可能只是一个具体的点。在这份修正后的司法解释里，发生重大变化的司法态度的内容，在我看来，可能是这三项内容：
- 降低民间借贷司法保护的利率。
这个前面已经说过了，这里不再重复。 - 禁止转贷，准确地说是禁止两种情形下的转贷：一是套取金融机构贷款转贷，二是向其他营利性法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的。
- 禁止所谓的职业放贷人。
以上这三项内容，可以说是新修正过的司法解释里最有力的组合拳。而有，后两项内容，更能让人直接地体会这次司法解释修正的“立法目的”。之所打了引号，是因为司法机关的司法解释似有立法的效果，但是实际上只是解释法律，并不是立法。
禁止转贷，针对的主体主要应当是营利法人，也就是公司、企业，因为通常来说套取金融机构贷款、向其他营利性法人借贷、向本单位职工集资、以向公众非法吸收存款这些事情，自然人可以实际操作的机率不高，绝大多数都是法人或营利性的非法人组织来操作的。
禁止职业放贷，主要是针对的是自然人，因为那些未依法取得放贷资格的职业出借人通常是自然人。一家企业或公司，没有取得放贷资格并且开展民间借贷业务的，从风险控制角度来说是不太合理的，因为用自然人身份从事可能更为“方便”。而取得放贷资格且开展民间借贷业务的，通常就是常见的小额贷款公司。
这个组合拳的直接目标：1）减少企业转贷；2）减少自然人职业放贷的数量；3）降低民间放贷的收益。估计总的目标是，减少民间借贷的发生数量，控制相应的金融风险。
在这个组合拳中，关于“职业放贷”的定义在这个司法解释里没有进一步细化。其中，“没有放贷资格”这个容易确定，看许可资质就可以。可是，“以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，这个怎么来认定呢？
三
“以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，这个词语具体分析如下：
- “以营利为目的”，并不是说某笔借贷是有利润的，因为不以营利为目的，也可以约定4倍LPR的利息的。这部分利息收入就可以算作是借贷的收益。
- “以营利为目的”，应当是指放贷所产生的收益成了一种经常性的或者是主要的收入来源。
- “向社会不特定对象提供借款”，并不是说某笔借款并没有事先定向想要借给谁。而是说在一定的期间内发生过多笔放贷，并且放贷对象明显不是在某个固定的小圈子里的。假如，你有6个表哥，他们经常性地找你借款，还款后又有借款，频率还挺高的，但你基本不向亲戚以外的人放贷，那么这就不是“向社会不特定对象提供借款”。
2018年4月，银保监会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合下发了《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，其中规定，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常经营活动。
2019年11月，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）中提到，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。
那么，进一步的问题就是，这个放贷频率到多少才算是“向社会不特定对象提供借款”？民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院有没有本地区的具体认定标准呢？
四
2019年7月，，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》。在这个意见中，对于“职业放贷”作出了一个刑事法律角度的定义。
这个《意见》的第一条规定：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。
2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，这是这份《意见》中对于职业放贷的司法解释。但是，应当要注意到，这份意见是对刑法条款的司法解释。
另外，早在2018年的11月，作为民间借贷相对比较活跃的地区，浙江省出台了一个地区性的认定标准。
2018年11月16日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅、国家税务总局浙江省税务局、浙江省地方金融监督管理局形成了《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》并予以公布。
在浙江省公布的这份《会议纪要》中，要求各地人民法院要建立“职业放贷人名录”并进行重点管理。对于纳入职业放贷人的认定采取了以下标准：
- 以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的，纳入职业放贷人名录。
- 在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的，纳入职业放贷人名录。
- 在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的，纳入职业放贷人名录。
- 符合下列条件两项以上，案件数达到前述第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：（1）借条为统一格式的；
（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；
（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；
（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；
（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。
除了浙江省有明文规定的地区性标准外，我还没有搜集到其他地区的明文的地区性标准。但是，在具体的案件中，人民法院在裁判中也给出了一些可供参考的认定标准。
例如，上海市第一中级人民法院今年6月份审结一起有关职业放贷人的民间借贷纠纷上诉案。在这个案件的二审期间，法院围绕当事人苏某是否为职业放贷人的问题进行了查明，发现苏某作为出借人的民间借贷诉讼案件除本案之外，另有九件涉讼案件可查，其约定的月利率区间为1%-2%，出借借款的时间最长为一年，且均附有以借款人自有产权房设定的抵押担保。法院由此认为：
- 在本案所涉借款事实发生的前一年，苏某作为出借人出借钱款八次，涉及出借的钱款数额逾三千万元，所涉出借对象为不特定的多数人。苏某虽称出借的钱款均为其自有资金，但其并未提供完整的银行交易明细，仅依在案的证据材料无法确认其出借钱款均为自有资金。
- 退一步而言，即使出借人苏某所出借的钱款为其自有钱款，但其在一年内向不特定多数人多次出借钱款的行为方式不符合自然人之间民间借贷应有的常态，其以放贷为业的特征明显。此外，依其提供的银行交易明细内容也反映出苏某有吸收或变相吸收他人资金用于放贷的现象存在。
- 综合可查的涉讼案件中苏某出借钱款的时间、金额及资金来源等，法院对苏某系职业放贷人的事实予以确认。