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  • 比让产假员工手写销售心得还恶劣的,是构陷员工犯罪,怎么防?

    合伙指南 | 作者:李立律师

    这是李立律师博客和合伙指南公众号431篇文字

    比让产假员工手写销售心得还恶劣的,是构陷员工犯罪,怎么防?


    这封出自于上海半木轩家具有限公司人力资源部的邮件,可算是当代小奇谈了,那种不可思议的、低级的、角度奇特的蠢和坏,让人 印象深刻。

    致亲爱的员工某某某:

    公司非常重视每一位员工在工作过程中成功或失败的经验。复盘这些经验不仅是帮助个人成长,也是公司未来发展的积累。现考虑到你具体的对接工作在产假期间已有对接者,今年因新冠,现在家具行业都很难,公司还是在发你正常工资。你的工作也必须符合这个工资要求,需每天完成一篇销售支持心得,每小时600字,每天下班前交给人事,一个错别字罚款50元,一句重复句子罚款100元,晚交或者漏交罚款500元。从8月20日下午三点半开始执行。考虑到哺乳期视力不好,为保护你,给你安排手写。

    请于今天15:30时前回复邮件。

    随着事件在社交平台上的不断发酵,公司方面作出了反应。8月24日下午,涉及该封邮件的上海半木轩家具有限公司官方微博发文回应此事:公司将严格遵守国家法律法规,进行反思及妥善处理。8月25日,据媒体报道,该公司已和涉事员工沟通消除误会,该员工已返回原工作岗位,但对事件的调查仍在继续。

    就此事,记者还采访了公司所在地的人社局,松江区人社局工作人员告诉记者,女职工生育享受108天产假,如果公司违规,她可以先向公司经营所在地的街道提出劳动纠纷调解,调解无果后,再申请劳动仲裁,最后还可以向法院起诉。

    这件事情到此为止,相信从个案角度来说,这事儿已经过去了。

    或许有人会追问或好奇,如此低级奇葩并且明显违法的事情,究竟是公司老板的意思,还是专业水平不行的HR的“杰作”?

    我个人觉得这个问题多余,因为无论从情理和法理上来说,这都是老板的意思。

    这类公司以及它的负责人,就是我说的不太适合与之进行合伙或深入合作的对象的一类。因为,他们在有个人需要的时候,会有那种试图滥用规则对付自己人的企图,这不是一个适合合伙或深入合作的价值观。

    利用规则,这本身是没有错的,但是要懂得“合理利用规则”,否则就是“滥用规则”。

    当然,我今天聊的不是这个,言归正传。我今天要聊的是,这种让休产假的员工每天手写4800字的逼人辞职的手段,并不算是什么极端的例子。更极端的,还有想尽方法构陷员工入罪的。

    为了防止平台编辑无意中删除了本文,这里声明一下,我说的这个公司构陷员工的案件,是上海市高级人民法院最近整理并公开公布的典型案例,是公开可查询到的案件。因为判决书内容公开,所以案件中的当事人姓名、公司名称都是公开信息。

    法院公布的案例情况,有一个特点,就是文章的格式和风格比较专业,行文更像是判决书的样子,对于非法律专业人士来说有时阅读不友好,尤其是那些长长的不分段的事实描述部分,有时让人读起来有点儿累。

    另外,法院公布的判决书或案件介绍,会突出介绍案件的一两个重点,但是对细节通常是不进行分析的。但其实,案件中的很多细节才是特别有意思的,也是更接地气的。

    这个案件的起源,也是现实中极其常见的一个情景:

    公司与员工就解除劳动合同问题谈不拢,于是,员工向相关部门举报公司的违规和违法行为。

    2018年8月15日,公司向沈瑜发出《解除劳动合同通知书》,以沈瑜“严重失职、营私舞弊,给公司造成重大损失”为由与其解除劳动关系。

    沈瑜接到通知后即联系陈某某,提出解除理由不实,要求公司支付解除劳动合同赔偿金及加班费等费用,遭拒。

    沈瑜即开始陆续向相关部门举报国宏公司未按规定缴纳民工社保及其客户澹然公司在本市闵行区浦江镇浦航路XXX号满天星广场项目(沈瑜任该项目土建经理)中存在违章搭建等问题。

    至少在一个做了20多年律师的人眼里,这段情节没有任何新意。

    可是,就是这么一段毫无新意的情节,因为公司老板的心思异动,居然从一个简单的劳动纠纷发展成了一个涉及刑事犯罪的事件。

    很显然,公司老板被员工的举报给激怒了,想要收拾一下这个员工,于是设计了一个计划让这个员工获罪坐牢。

    哪个罪名比较适合呢?

    有一个罪名常常出现在相关的新闻热点事件里,那就是“敲诈勒索罪”。

    早在2006年,就有一个与知名公司相关的假敲诈勒索罪案,华硕敲诈勒索案。

    大学生黄静于2006年2月9日购买了一台华硕笔记本电脑,在使用过程中多次出现异常现象,经过华硕售后几次检修后,发现该笔记本电脑机内原装正式版Pentium-m760 2.0G CPU被更换为工程测试样品ES 2.13G CPU,而英特尔公司明确规定其不能用于最终用户产品。黄静发现之后,委托代理人与华硕公司进行多次和解谈判。谈判中,其代理人周成宇提出了要求华硕公司按照其年营业额0.05%进行惩罚性赔偿,数额为500万美元。此后,华硕公司向警方报案称其受到敲诈勒索。这导致2006年3月7日当事人黄静及周成宇被刑事拘留并被批准逮捕。

    黄静被关押10个月后,被认定无罪,并申请获得国家赔偿。

    还有个案子的当事人更惨。

    2010年1月,潮安法院一审判决犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑五年。上诉后,潮州中院于当年2月裁定维持原判。2010年5月31日,广东高院作出再审决定书,再审决定称“此案在程序上存在不符合刑事诉讼法规定的情形,确有错误”,指令潮州中院再审。潮州中院当年12月30日再次作出裁定,维持原判。2017年4月7日,广东省高级人民法院再审改判无罪。期间离婚。无罪后,女儿也不愿意见他。他当初从事的职业还是收入颇高的同声传译。

    而当初事件的起源,是因为他女儿吃的奶粉检测含有三聚氰胺,他向奶企索赔300万。

    敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对被害人使用威胁或要挟的方法,强行索要公私财物的行为。

    《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定,敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

    沈瑜所在公司的老板,之后采取的行动,很可能就是刻意操作让沈瑜定上这个罪,让沈瑜坐牢。

    国宏公司董事长王某从他人处得知沈瑜举报之事后,安排陈某某约谈沈瑜,陈某某于2018年8月18日左右与沈瑜见面后,沈瑜提出要求国宏公司支付其解除劳动合同赔偿金、加班费等,商谈未果。

    这次董事长王某安排陈某某约谈沈瑜,从事件来推断,更像是一次试探和准备。

    同年8月20日左右,董事长王某主动约沈瑜至其办公室“商谈”并私下录音,期间沈瑜表明国宏公司应向其支付解除合同赔偿金、加班费、绩效考核、高温费、社保等费用及相关支付依据,而王某对沈瑜提及的上述费用予以回避,直接向沈瑜提出撤回举报需要多少钱,并表明如沈瑜撤回对澹然公司违章搭建的举报支付其6.5万元,撤回对国宏公司社保事宜的举报支付其7万元,共计13.5万元。

    偷偷录音,同时在交谈中刻意制造话语逻辑陷阱,以预设逻辑前提的问题,诱使沈瑜将赔偿金与撤回举报联系在一起。

    这时候,已经在为敲诈勒索罪在收集和准备证据。

    同年8月27日左右,王某再次主动“约谈”沈瑜并私下录音,要求沈瑜就13.5万元出具承诺书,沈瑜手写一份后王某对付款事由提出异议,要求沈瑜在国宏公司打印好的下列《承诺书》上签名,内容如下:“本人沈瑜承诺在收到支付人支付的人民币¥135000元(大写:壹拾叁万伍仟元整)后,于一天内至相关部门撤消对位于浦航路XXX号的上海澹然资产管理有限公司商业改建项目的投诉。本人离职补偿及未结算工资及各项报销由上海国宏市政绿化工程有限公司按实结算并于撤消投诉后一天内结清。结清涉及离职的全部费用后,于一天内至相关部门撤消对上海国宏市政绿化工程有限的投诉”。沈瑜按王某要求在划杠处填写金额并签名后对打印内容提出异议,并当场撕毁承诺书离去。

    这次的约谈更明显,不仅想要录间证据,还想进一步拿到一个书面证据。稍微懂点证据常识的人都知道,书证,是证据中证明效力最高的一种。这个公司的董事长行事是相当地狠。沈瑜在事后,肯定会对自己当时当场撕毁承诺书的行为感到庆幸的。假如有这个承诺书,她的这个案件有可能就坐实了。

    2018年9月11日,王某以沈瑜敲诈国宏公司巨额钱款为由向上海市公安局闵行分局鲁汇派出所报案。而在同年9月17日,沈瑜向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会递交了仲裁申请。

    2018年10月19日,公安机关将沈瑜抓获。原定2018年10月22日开庭的劳动争议仲裁案因沈瑜被抓目前中止审理。

    案件的事实就是这样。

    仔细看一下上面这些事实,特别是公司董事长约谈沈瑜的过程,我相信很多人背后是会发凉的。因为,普通人,稍不注意,就会在这个过程中被对方精心准备的问话给套了进去。想想看,只要在这个过程中,你在说话中随便提了这么一句:“给我赔偿,我就撤回举报”,那么,按照现在的法律实务经验来说,认定你犯有敲诈勒索罪几乎是板上钉钉了,虽然不是绝对的。

    这里要给个建议:在涉及到你的谈话可能会形成某种法律行为或法律事实的情况下,一定要谨慎地说每一句话,特别是在对立性的谈判中间。

    什么叫做“会形成某种法律行为或法律事实”呢?举个例子,双方在谈一个合同,在谈成之前,说什么话其实都不会形成实质性的法律行为,但是一旦谈成了,也就是合同签订了,之后在合同履行过程中就不能乱说一些话了,比如“这个合同我不做了”。很可能这句话只是一时生气随口一说,但是,在法律上就是很可能会被理解为你明确表示拒绝继续履行合同,假如你说那句话时被录了音,假如你那句话是通过微信文字发送的,那么对方也就有了基本的证据。

    那么,再言归正传,沈瑜这个案子,法院最后怎么认定的呢?

    上海市闵行区人民法院认为:

    1. 被告人沈瑜的行为不具备敲诈勒索罪中“以非法占有为目的”的主观特征,也未实施敲诈勒索罪“以威胁、要挟手段,强索公私财物”的客观行为,故不构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的犯罪事实及理由不成立,应对沈瑜宣告无罪。
    2. 沈瑜的行为不具备敲诈勒索罪中“以非法占有为目的”的主观特征。根据认定证据,沈瑜与国宏公司间确实存在劳动争议纠纷,沈瑜在与国宏公司的商谈中始终提出要求国宏公司支付解除合同赔偿金、加班费、年假费等劳动争议款项,且在商谈失败后即申请仲裁;沈瑜也未在劳动争议款项之外另行向国宏公司索要撤回举报的钱款,故沈瑜对于国宏公司不存在非法占有的主观故意。
    3. 沈瑜的行为不符合敲诈勒索罪中“以威胁、要挟手段,强索公私财物”的客观要件。首先,沈瑜的举报行为不属于敲诈勒索罪中的“威胁、要挟”手段,而是其争取民事权利的一种方法,且事后证明其举报内容属实。其次,本案中沈瑜讨要钱款不具有主动性,从商谈金额到出具承诺书到支付3万元,每次均系国宏公司采取主动,尤其是国宏公司已报案并由公安机关立案后仍主动要求先向沈瑜支付3万元,完全不符合敲诈勒索案中被害人受胁迫、不得不为之的情形。

    上海高级人民法院在公布典型案例时,介绍的案件情况到此为止了。但是,其实还是有后续情节的。

    后续,也就是上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人沈瑜犯敲诈勒索罪一案作出判决后,原审公诉机关上海市闵行区人民检察院向上海市第一中级人民法院提出了抗诉。

    最后,上海第一中级人民法院审理抗诉案件过程中,上海市人民检察院第一分院认为全案证据尚不足以支持抗诉理由,决定撤回抗诉。(注:上海市人民检察院第一分院是上海市闵行区人民检察院的直接上级)

    到这里为止,这个案子才算真正结束了。

    我粗粗算了一下,沈瑜从被公安机关抓获起,到一审判决无罪止,期间经历了8个多月。我不清楚期间有没有取保候审,但要根据经验,一是取保候审不是那么普遍的概率 ,二来即使中间有取保候审,在这之前她至少会被刑拘关押相当长的时间。也就是说,这个罪已经受了一部分。

    或许有人又会问了,难道不能对国宏公司及其董事长追究构陷的法律责任?

    可能性很小,原因:1、法院判决沈瑜无罪,并不能反推公司有构陷他人入罪的行为,表面上只能说报案经查不成立犯罪,总不能要求报案人保证对方一定构成犯罪吧;2、从表面上来看事实,你很难认定公司及其董事长在构陷,因为需要其他证据来证明其有这方面的犯罪故意。

    让产假员工手写销售心得,每小时600字,一个错别字罚款50元,一句重复句子罚款100元,晚交或者漏交罚款500元。即使这样的要求,我看见有些网友说去查了劳动法是不违法的。

    有时候,人和人的境遇,很大程度上取决于人的认知。可能有些人在某些方面天生有优势,但是大部分认知是要靠后天不断进行学习和实践才能得到的。

    如果一个员工懂得劳动法律实务的知识或者实质,那么就不会被这么Low的一封邮件牵着走。

    如果一个人懂得谈判的基本规则和注意事项的话,那么也不用担心别人拿着偷录的谈话录音去告你敲诈勒索。因为,关于偷录音这件事情,几乎是没有办法完全防止的,除非你下定了决心一辈子只在澡堂里脱光了衣服泡在水池里和人谈事。

    那些规则是不是要完善要细化,当然是要,但是有一个现实,那就是现实的丰富发展变化,不是规则能够事先设想并进行细化的。

    因此,一方面,人要了解和熟悉各种规则和知识,另一方面,最重要的依然是要重视对人的了解。同样的规则下,有的人追求共同发展而合理运用规则善于与人合作,有的人为了一己之利可以滥用规则善于发起对抗。

  • 聊民法典32:按份共有转让,给其他共有人几天行使优先购买权?

    合伙指南 | 作者:李立律师

    这是李立律师博客和合伙指南公众号430篇文字

    聊民法典32:按份共有转让,给其他共有人几天行使优先购买权?


    第七章 相邻关系

    相邻关系的法律规定,意在维护不动产相邻各方利益的平衡。从经济角度看,也是最大程度地发挥整个社会的不动产效用的手段之一。

    相邻关系,经常会与侵权关系相竞合。

    相邻关系的主体是“不动产权利人”,不是“不动产所有人”,因此,对不动产具有某种物权意义上的权利的人均可能成为相邻关系的主体。

    相邻关系纠纷中,责任方式的选择,也是需要根据具体情况具体分析的,一是根据习惯,二是根据经济合理性进行判断。

    第二百八十八条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。

    相邻关系,主要是两个部分,一是不动产权利人有对相邻方避免妨害的注意义务,二是在对相邻方妨害最小的方式和程度里为了正常利用不动产而使用邻地。

    第二百八十九条 法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。

    相邻关系司法处理时,对于习惯的运用是较多的,原因就是相邻关系本身可能涉及的种类和内容是极其丰富和多样的,法律不可能就这些现实一一进行立法。

    第二百九十条 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。

    对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放,应当尊重自然流向。

    最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中规定:

    1. 一方擅自堵截或者独占自然流水,影响他方正常生产、生活的,他方有权请求排除妨碍;造成他方损失的,应负赔偿责任。
    2. 相邻一方必须使用另一方的土地排水的,应当予以准许;但应在必要限度内使用并采取适当的保护措施排水,如仍造成损失的,由受益人合理补偿。相邻一方可以采取其他合理的措施排水而未采取,向他方土地排水毁损或者可能毁损他方财产,他方要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的,应当予以支持。
    3. 处理相邻房屋滴水纠纷时,对有过错的一方造成他方损害的,应当责令其排除妨碍、赔偿损失。

    上海地区可能是由于地理的原因,这类诉讼案件比较少见。

    第二百九十一条 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。

    最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中规定:

    1. 一方必须在相邻一方使用的土地上通行的,应当予以准许;因此造成损失的,应当给予适当补偿。
    2. 对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道,所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活,他人要求排除妨碍或者恢复原状的,应当予以支持。但有条件另开通道的,可以另开通道。

    第二百九十二条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。

    最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中规定:相邻一方因施工临时占用他方使用的土地,占用的一方如未按照双方约定的范围、用途和期限使用的,应当责令其及时清理现场,排除妨碍,恢复原状,赔偿损失。

    一方应当提供必要的便利,另一方也应当以对相邻方妨害最小的方式进行,如有损害则应当赔偿,这与提供便利的义务不矛盾。

    第二百九十三条 建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。

    两个要求须同时符合。

    第二百九十四条 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、土壤污染物、噪声、光辐射、电磁辐射等有害物质。

    与现行物权法相对照,将“光”改为了“光辐射”,更科学准确。

    《中华人民共和国环境保护法》规定,企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏,对所造成的损害依法承担责任。公民应当增强环境保护意识,采取低碳、节俭的生活方式,自觉履行环境保护义务。《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国水污染防治法》等都有类似的立法内容。

    第二百九十五条 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等,不得危及相邻不动产的安全。

    《中华人民共和国建筑法》第三十九条规定,……施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的,建筑施工企业应当采取安全防护措施。

    《建筑法》第四十条规定,建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料,建筑施工企业应当采取措施加以保护。

    《建筑法》第四十一条规定,建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规的规定,采取控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动对环境的污染和危害的措施。

    第二百九十六条 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害。

    删除了现行《物权法》中该条文中的“造成损害的,应当给予赔偿。”的语句。并不意味着不能要求赔偿,而是可以根据情况选择合适的民事责任承担方式。

    第八章 共有

    第二百九十七条 不动产或者动产可以由两个以上组织、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。

    物权法中的“单位”,修改为“组织”。

    全民所有,不是本章规定的共有。

    第二百九十八条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。

    按份共有,是一种共有。各个共有人持份额本身并不构成一个单独的所有权。

    按份共有,并不是对物的可分部分按各个相对独立的部分各自持有。各共有人的份额所代表的权利和义务是按份额比例均匀及于整个物的。

    第二百九十九条 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。

    根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务。

    夫妻共有、遗产分割前的共有,普通合伙的共有,都是最典型的共同共有。

    第三百条 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。

    对共有物管理的规定,不区分按份共有还是共同共有,都以共有人之间的约定为先。若无约定,则都有管理的权利和义务。

    第三百零一条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但是共有人之间另有约定的除外。

    以约定为先。无约定的情况下,共同共有,要求全体同意。按份共有,占份额三份之二以上同意,包括三分之二本数。

    第三百零二条 共有人对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照其约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。

    与物权法规定相同,没变化。

    第三百零三条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但是共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割造成其他共有人损害的,应当给予赔偿。

    何为“重大理由”?目前尚没有具体的司法解释,都是在个案审判中由人民法院具体情况具体分析。

    共有的基础丧失,也没有具体的司法解释。共同共有关系的丧失,可以理解为是共有的基础丧失。

    共同共有房屋,没有不得分割的约定,房屋被法院另案查封的,有个案判决显示,法院认为此种情况下,属于共有的基础丧失,同时,根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条之规定,对于共有物被查封,共有人提起析产诉讼的,人民法院应当准许。

    共有物的分割,也要看事实上和法律上的可行性。比如房屋,假如分割后无法独立并取得产权的,那么就应当拍卖或变卖所得进行分配的方式进行分割。

    第三百零四条 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议,共有的不动产或者动产可以分割且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。

    共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。

    此内容与物权法相同。

    其中第二款,也称为瑕疵担保责任,是指分割时未显示出来的瑕疵。

    第三百零五条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

    本条内容与物权法相同。但是《民法典》对这部分内容进行了细化,部分吸收了最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)的相关规定,呈现在后续的条文中。

    第三百零六条 按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的,应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期限内行使优先购买权。

    规定了通知其他按份共有人行使优先购买权的法定义务。

    关于通知中给予的行使优先购买权的期间,《民法典》没有具体规定,仅表述为“合理期限”。

    根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)中的规定,优先购买权的行使期间,按份共有人之间有约定的,按照约定处理;没有约定或者约定不明的,按照下列情形确定:(一)转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的,以该期间为准;(二)通知中未载明行使期间,或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的,为十五日;(三)转让人未通知的,为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日;(四)转让人未通知,且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的,为共有份额权属转移之日起六个月。

    上述司法解释在《民法典》施行后可能会有变化。

    两个以上其他共有人主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。

    仅适用于按份共有。

    第三百零七条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。

    对外,无论是按份共有还是共同共有,原则上,共有人连带债权债务。在没有法律另行规定的前提下,想要打破这个连带关系,必须在于第三人发生民事法律关系之前以某种方式明确告知第三人共有人不具有连带债权债务关系。

    第三百零八条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。

    没有有约定的按份共有,按下一条的规定等额按份共有。

    第三百零九条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。

    为了减少争议,最好还是事先进行合理而明确的约定。

    第三百一十条 两个以上组织、个人共同享有用益物权、担保物权的,参照适用本章的有关规定。

    准共有。不是针对所有权而产生的共有,是针对所有权之外的物权的共有。

  • 聊民法典31:物业同意的充电桩,又被物业拆,业主起诉被驳回

    合伙指南 | 作者:李立律师

    这是李立律师博客和合伙指南公众号429篇文字

    聊民法典31:物业同意的充电桩,又被物业拆,业主起诉被驳回


    第六章 业主的建筑物区分所有权

    建筑物区分所有权,是将一栋建筑物在结构上区分为由各个所有人独自使用的专用部分和由多个所有人共同使用的共用部分时,每一所有人所享有的对其专用部分的专有权与对其共用部分的共有权的结合。

    业主,根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的定义,是指依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人。(注:物权法第二章第三节,规定的是非因法律行为而取得物权的一些特殊情形)

    基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为,已经合法占有建筑物专有部分,但尚未依法办理所有权登记的人,可以认定为物权法第六章所称的业主。

    第二百七十一条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

    专有部分所有权+共有部分共有权+共有部分共同管理权

    根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,专有部分和共有部分的定义分别如下:

    建筑区划内符合下列条件的房屋,以及车位、摊位等特定空间,应当认定为物权法第六章所称的专有部分:(一)具有构造上的独立性,能够明确区分;(二)具有利用上的独立性,可以排他使用;(三)能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋,且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等,应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。

    除法律、行政法规规定的共有部分外,建筑区划内的以下部分,也应当认定为共有部分:(一)建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分,通道、楼梯、大堂等公共通行部分,消防、公共照明等附属设施、设备,避难层、设备层或者设备间等结构部分;(二)其他不属于业主专有部分,也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。

    共有部分,例如电梯、过道、楼梯、水箱、外墙面、水电气的主管线,建筑区划内的公共场所、公用设施和物业服务用房,占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位。

    共同管理,是指设立业主大会,选举业主委员会后,自行或委托物业服务类公司进行管理。业主大会可以通过制定管理规约明确共同管理的具体内容。

    第二百七十二条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。

    完整的所有权。

    但因专有部分与共有部分在现实中是连接而不分离的,因此规定行使权利不得危及整栋建筑安全,并不得损害其他业主权益。

    第二百七十三条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利为由不履行义务。

    不使用电梯,也要承担电梯维修费用。

    业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

    业主的建筑物区分所有权是一个以专有部分所有权为核心的集合权。

    第二百七十四条 建筑区划内的道路,属于业主共有,但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。

    原则性条款,具体看规划确定。

    第二百七十五条 建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

    车位、车库是出现争议较大的一个事情,很多诉讼因此而起。法律规定还是确认了实践操作中的市场习惯,即由当事人通过出售、附赠或者出租等方式来约定车位、车库的归属,并没有直接规定车位归业主共有,但是有一个例外,即本条第二款内容占用业主共有道路或场地用于车位的,属于业主共有。

    占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。

    2019年,上海有个案件是关于安装充电桩引起的诉讼,就与此法律规定相关。

    案件事实大致是这样的:

    1. 业主向物业公司申请安装了电动汽车充电设施。
      2015年10月份,张蕾向益镇公司虹康花苑物业管理处申请安装电动汽车充电设施。张蕾陈述,益镇公司虹康花苑物业管理处一开始不太同意;后来,其出具了书面的承诺书,即安装充电桩设备后,保证不以任何理由长期占用该车位,益镇公司虹康花苑物业管理处才标注非固定车位,并加盖虹康花苑物业管理处章。
    2. 因为停车与其他住户有矛盾,被其他住户投诉,最终充电桩被拆除了。
      因为停车问题,该业主与XX号XX室住户发生矛盾。致使后者向有关部门进行投诉,要求将充电桩拆除,为此,物业多次调解无果。物业劝其履行承诺,自行拆除,但该业主以种种理由推诿、拖延,由于201室连续投诉,2016年3月,供电局将电表拆除,直到5月,物业又多次接长宁区房办的督促电话,要求尽快将充电桩拆除,物业于当月18日,在提前告知对方的情况下,将充电桩进行了拆除。第二天,张蕾报警。
    3. 业主起诉到法院要求恢复充电桩。

    这个案件中有个特别情节,就是物业曾经允许业主安装了充电桩,那么是不是意味着恢复安装也是可以的呢?

    审理这个案件的上海市第一中级人民法院最终驳回了业主的上诉,维持一审判决。

    法院认为,《中华人民共和国物权法》第七十四条第三款规定,占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。本案中,系争充电桩所属车位并非上诉人张蕾专有,而属“虹康花苑(二)”小区业主共有。且先不论被上诉人益镇公司是否有权拆除系争充电桩,在系争充电桩已然拆除的情况下,张蕾要求予以恢复原状,即在建筑物共有部分再次安装供其专属使用的充电桩设施,前提条件之一须征得该小区业主委员会的同意。在张蕾并未举证证明上述请求已获业主委员会同意的情况下,其上诉请求难觅依据,本院难以支持。

    第二百七十六条 建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

    车位、车库紧张的情况下,应当首先满足业主的需要,也就是先由建设单位与业主协商根据第二百七十五条的规定约定车位、车库的归属。

    第二百七十七条 业主可以设立业主大会,选举业主委员会。业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序,依照法律、法规的规定。

    地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

    关于设立业主大会和业主委员会的专门法规,目前主要是国务院颁布的《物业管理条例》,该条例已经经历了三次修订,最后一次是2018年。

    2021年1月1日《民法典》施行后,因为《民法典》阶位比《物业管理条例》高,所以假如两者内容有不一致之处,应当以《民法典》为准。

    《物业管理条例》第十条规,定同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。但是,只有一个业主的,或者业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。

    2013年,解放日报曾经报道,上海已经成立业主委员会的小区达到7115个,占符合成立条件住宅小区总数的83%,组建率居于全国之首。

    第二百七十八条 下列事项由业主共同决定:

    对照现行法律法规,这部分内容有较大变化。

    (一)制定和修改业主大会议事规则;

    内容没有变化。

    (二)制定和修改管理规约;

    有变化。现行《物权法》的表述是“制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约”。《民法典》将原先的限缩定义取消了,

    (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;

    内容没有变化。

    (四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;

    内容没有变化。

    (五)使用建筑物及其附属设施的维修资金;

    (六)筹集建筑物及其附属设施的维修资金;

    (五)和(六),在现行《物权法》中是合在一起的,《民法典》将筹集和使用这两块区分开来了,并且规定了不一样的表决规则。

    现行《物权法》下,(五)和(六)的事项,都应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意才能通过,即“双三分之二同意”才能通过。

    而根据《民法典》的规定,针对第(六)个事项的表决程序,有2个变化,事实上降低了表决通过使用建筑物及其附属设施的维修资金的难度:

    1. 《民法典》规定的是“双三分之二参与表决”。而且,这也是针对所有事项表决程序的修改。
    2. 在上一条的基础上,经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

    (七)改建、重建建筑物及其附属设施;

    内容没有变化。

    (八)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动;

    这是《民法典》新增的内容。而目前的现实,很多情况下这类事情是由业主委员会或者物业公司自行决定的,比如小区内各种广告位的利用。

    (九)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

    内容没有变化。

    业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项,应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

    表决规则,与现行《物权法》相对照,有了较大的调整。整体上降低了表决同意通过的难度。

    第二百七十九条 业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主一致同意。

    与物权法相比,将“同意”改成了“一致同意”。这是吸收了《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的内容。

    该司法解释第十条规定,业主将住宅改变为经营性用房,未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意,有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的,人民法院应予支持。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的,人民法院不予支持。

    根据司法解释,本栋建筑物内的其他业主应当认定为是“有利害关系的业主”。在建筑区划内,本栋建筑物之外的业主,主张自己有利害关系的,应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。

    第二百八十条 业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有法律约束力。

    业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

    除了向法院请求撤销之外,还有行政救济手段。根据《物业管理条例》第十九条的规定,业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府,应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。

    第二百八十一条 建筑物及其附属设施的维修资金,属于业主共有。经业主共同决定,可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。

    紧急情况下需要维修建筑物及其附属设施的,业主大会或者业主委员会可以依法申请使用建筑物及其附属设施的维修资金。

    对照《物权法》的规定,本条的修改较大:

    1. 将《物权法》中的“用于电梯、水箱等共有部分的维修”的表述,修改为“用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造”。不仅在列举中增加了常见的维修对象,而且在维修之外增加了更新和改造两种方式。维修资金的利用规则更为明确细化。
    2. 将“维修资金的筹集、使用情况应当公布”的表述,修改为“建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布”,适当加强了对业主知情权和监督权的保护。
    3. 增加了紧急情况下使用维修资金的特别程序。

    第二百八十二条 建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入,在扣除合理成本之后,属于业主共有。

    本条是民法典新增的条文,是关于建筑物共有部分产生收益的归属的规定。

    第二百八十三条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按照业主专有部分面积所占比例确定。

    本条与现有法律规定相同,没有变化。

    第二百八十四条 业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

    对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。

    所谓建设单位聘请的物业服务,通常就是指《物业管理条例》中所说的前期物业管理,即房屋自售出之日起至业主委员会与物业管理企业签订的《物业管理合同》生效时止的物业管理。

    第二百八十五条 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托,依照本法第三编有关物业服务合同的规定管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,接受业主的监督,并及时答复业主对物业服务情况提出的询问。

    详见之后的物业服务合同的规定。

    物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,积极配合开展相关工作。

    新增条款。从民法的角度,可以理解为物业服务企业在执行政府依法行政管理措施时,即使违反物业服务合同或业主大会通过的规约,也不构成违约。

    这个条款放在此处,对于《民法典》而言,有些牵强,放在相关的行政管理法律法规里可能更合适些。

    第二百八十六条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约,相关行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求。对于物业服务企业或者其他管理人执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,业主应当依法予以配合。

    本条内容相比物权法有增加,增加了“相关行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求。对于物业服务企业或者其他管理人执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,业主应当依法予以配合。”的表述。其中包含了民法的绿色原则、配合执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施的规定。

    业主大会或者业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。

    本条,与《物权法》相对照,删除了“业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。”的字句。因为:1)任何自然人,对于侵害自己合法权益的行为,都可以起诉,这不需要单独针对业主来强调;2)反而,业主委员会或者业主大会这些的自组织,需要法律特别明确其诉权。

    业主或者其他行为人拒不履行相关义务的,有关当事人可以向有关行政主管部门报告或者投诉,有关行政主管部门应当依法处理。

    第二百八十七条 业主对建设单位、物业服务企业或者其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为,有权请求其承担民事责任。

    这是一个兜底条款。因为很可能有些侵权行为未必会落入业主管理规约、物业服务合同以及购房合同规定的内容中。