分类： 博客文章

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第434篇文字

聊民法典34：农村土地所有权、承包权、经营权，三权分置再确认

---

第三分编　用益物权

本分编立法变化有一些，但是整体变化不大。主要的修改：一是增加了居住权，二是将修订后的《农村土地承包法》相关内容有机地结合平移进来。

第十章　一般规定

第三百二十三条　用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

用益物权的定义。

与所有权相对照，用益物权缺少了对物的处分权利的权能，因为用益物权则是在他人所有的财产上设立的权利。但是，用益物权不经设立，便有独立于所有权而存在的性质，正像第三百二十六条中所规定的，……所有权人不得干涉用益物权人行使权利。所以，用益物权，不同于担保物权，用益物权是一种独立的物权，一种独立的他物权。

第三百二十四条　国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，组织、个人依法可以占有、使用和收益。

即国家所有的或集体所有的这些自然资源，个人可以取得用益物权。

第三百二十五条　国家实行自然资源有偿使用制度，但是法律另有规定的除外。

有偿使用为原则、无偿利用为例外。

第三百二十六条　用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源、保护生态环境的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。

用益物权人遵守绿色原则。

所有权人不得干涉用益物权人行使权利，是用益物权本身与所有权之间的关系决定的。用益物权是独立的物权，不仅可以排除第三人的侵害和干涉，而可以排除所有权人的侵害和干涉。

第三百二十七条　因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依据本法第二百四十三条、第二百四十五条的规定获得相应补偿。

第二百四十三条　为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产。
征收集体所有的土地，应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。
征收组织、个人的房屋以及其他不动产，应当依法给予征收补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
任何组织或者个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

第二百四十五条　因抢险救灾、疫情防控等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。组织、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。

第三百二十八条　依法取得的海域使用权受法律保护。

全国人大常委会颁布的《中华人民共和国海域使用管理法》，2002年1月1日起实施。这部法律正式规定了我国的海域使用权制度。

另外，根据国务院颁布的《不动产登记条例》的规定，依法取得的海域使用权应当进行不动产登记。

第三百二十九条　依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。

本条所述的用益物权，分别由《矿产资源法》、《水法》和《渔业法》等法律法规特别规定。

第十一章　土地承包经营权

将2018年12月29日修正的《中华人民共和国农村土地承包法》相关内容结合于本章中。

这块内容实务我不熟悉，以知识学习整理为主。

第三百三十条　农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。

宪法即有此条规定。

这一制度是我国农村开始推行联产承包责任制起的农村经济领域的基本制度安排。

集体统一经营体现为集体拥有土地发包权，且部分集体通过村办企业等开展经营活动。

农户分散经营则体现为农户承包土地并直接经营土地，农户主要从事种植业和养殖业等生产活动。

农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。

《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定，国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。

第三百三十一条　土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

进一步明确了土地承包经营权这类用益物权的物权性质。土地承包经营权不是一种合同债权。

作为用益物权来定性，权利更为稳定并且所有权人及发包人不得干涉，有利于保护土地承包经营权人的利益。

土地承包经营权，在使用权能上有限定，即有权从事农业生产。

第三百三十二条　耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。

前款规定的承包期限届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。

本条文的规定，与现行《物权法》和《农村土地承包法》一致。

第三百三十三条　土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

《农村土地承包法》第二十三条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

2012年6月20日，农业部办公厅印发《农村土地承包经营权登记试点工作规程（试行）》，其中规定，根据乡镇上报的登记资料，由县级农村土地承包管理部门按照统一格式（见附件3）建立土地承包经营权登记簿。

第三百三十四条　土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

第三百三十五条　土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

《农村土地承包法》 第三十三条规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。第三十四条规定，经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。第三十五条规定，土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

第三百三十六条　承包期内发包人不得调整承包地。

因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包的法律规定办理。

《农村土地承包法》规定，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。

第三百三十七条　承包期内发包人不得收回承包地。法律另有规定的，依照其规定。

立法没有变化。

第三百三十八条　承包地被征收的，土地承包经营权人有权依据本法第二百四十三条的规定获得相应补偿。

第二百四十三条　为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产。
征收集体所有的土地，应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。
征收组织、个人的房屋以及其他不动产，应当依法给予征收补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
任何组织或者个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

第三百三十九条　土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

2014年9月举行的中央全面深化改革领导小组第五次会议强调，要在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置，经营权流转的格局。（此即“三权分置”）

2016年10月30日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》

2018年12月29日，全国人大常委会修改了《土地承包法》。通过这次修法，农村土地实行“三权分置”的制度得以法制化。修改后的农村土地承包法规定，承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权，保护土地经营权人的合法权益，任何组织和个人不得侵犯。土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。

第三百四十条　土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。

《农村土地承包法》第三十八条规定，土地经营权流转应当遵循以下原则：
（一）依法、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转；
（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境；
（三）流转期限不得超过承包期的剩余期限；
（四）受让方须有农业经营能力或者资质；
（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

第三百四十一条　流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

《农村土地承包法》规定，土地经营权流转，当事人双方应当签订书面流转合同。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。

土地经营权登记，不是必须登记事项。关于登记，一是可申请登记，二是未经登记不得对抗善意第三人。之所以这样规定，据修法时的信息，据说是因为实践中不同经营主体对土地经营权登记颁证的需求存在差异。

这一条从立法技术角度上似有不完善，未来可能会通过修法或细则等方式完善。

第三百四十二条　通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。

与《农村土地承包法》第五十三条内容相同。

第三百四十三条　国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本编的有关规定。

根据《土地管理法》的规定，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第433篇文字

购买直播推广，最终闹上法庭，究竟直播有坑，还是合同管理有坑？

---

一

看别人有争议、有纠纷，抱着看热闹的心态吃瓜，是一种选择，抱着吸取点经验教训，也是一种选择。

对于从事商业和投资的人来说，抱着吸取点经验教的心态看别人的争议和纠纷，可能更实际一点，其实也更有意思一点。

今天介绍的这个案子，也是最近上海市高级人民法院公布的参考案例之一。

这是一个服务合同纠纷，是一个关于现如今比较火的行业——“直播”行业的服务合同纠纷。

虽然这个案件中的直播服务发生在2018年，闻着有点儿“古早味”，但是却是上海法院2020年推出的新鲜参考案例，所以，在这个案件的几份裁决书中可以看到司法机关对于直播行业以及相关服务合同的新鲜的法律理解，对于相关企业更好地操作相关事务是有强烈的参考指导作用的。

二

上海固钛实业有限公司，向上海知鼎文化传媒有限公司购买了直播推广服务。在接近开播前几天，知鼎公司在通过微信联系确定更换了合同里约定的几名主播，用粉丝数量少的主播，替代了粉丝数量高的主播。

直播结束后，固钛公司对此很不满意，于是只付了合同约定的服务款的一半，然后通知知鼎公司终止合作关系。

知鼎公司理直气壮地将固钛公司告上了法庭，要求固钛公司支付其余的合同约定好的服务费。

这个案件在上海的法院审理，也是历经了一审、二审和再审申请三个诉讼程序阶段。

双方的争议点，准确、科学、全面的归纳，有兴趣的可去查看判决书。

我的归纳是这样的：

固钛公司认为：

1. 合同附件约定好的主播都是写清楚粉丝量的，这是直播服务质量的保障重点，没有书面变更协议是不能改的。而合同里也规定了，要变更合同必须签订书面文件才可以。
2. 知鼎公司在临开播前，通过微信方式更换了主播，固钛公司已经为直播发了公告并作了相应的推广工作，所以不得不接受临时更换主播，这并不代表变更合同的意思。
3. 知鼎公司换来的主播，都是粉丝数很少的主播。据总体测算，粉丝数总数少了近一半，服务完全没有达到合同目的的一半效果。
4. 据推算，由于知鼎公司更换了主播，由此节约了成本10万余元。固钛公司已经支付了一半的费用15万9千元，余下的服务费不应当再支付，否则有违公平。

知鼎公司认为：

1. 更换主播，是以微信工作群聊天记录的书面方式与固钛公司协商，得到固钛公司工作人员确认后对部分直播人员进行了更换，固钛人对此并无异议且通过向相关直播人员发送产品、制作佣金链接等行为认可了直播人员更换事宜。所以，故双方已经协商一致对合同进行了变更。
2. 合同约定的直播推广服务已经完成。
3. 主播的粉丝数量不是合同的验收标准，也不是合同的计价依据，固钛公司不应据此对合同金额进行扣减计算，应按照合同约定的金额支付给知鼎公司。

三

其实，看到这里，会有好多疑问，双方的合同究竟是怎么写的，双方在微信群里关于更换主播的事情是怎么交流的？

对，这就是本文我想说的重点。是的，前面啰嗦了1000字刚刚说到重点。

我看完这个案件的三份法院裁决书，综合盘点下来得到的结论，不是司法机关在这类案件上有什么独到深入的新的理解和法律解释，而是发现这两个当事人企业在合同的管理上，特别是固钛公司在这份合同的管理上是出了极大的问题。

合同的管理，从基本逻辑上分，最重要的不过就是2个阶段：

• 合同内容的管理
• 合同履行的管理

其中，合同内容的管理，包括了洽谈和谈判中的管理以及合同具体内容的管理。

在这个案件中，这份合同的管理上，几乎可以说是失控式的管理。稍微管理得认真一点儿，这类诉讼就不可能产生。

四

先来看看相关的合同内容是怎么样的。

一审法院查明的事实中，关于合同内容部分是这样的。（注：原告是知鼎公司，被告是固钛公司）2018年7月9日，原、被告签订《隆力奇KIDS天猫旗舰店淘宝直播服务合同》1份。合同约定：

1. 同约定：被告委托原告进行隆力奇KIDS天猫旗舰店淘宝直播传播服务，
2. 淘宝直播名单及排期见附件一《隆力奇KIDS直播人员明细及排期》(以下简称涉案合同附件一)，
3. 若淘宝主播档期无法协调或其他不可抗因素，原告将与被告协商，并为被告提供替换淘宝主播名单，以确保项目顺利进行；
4. 合同履行期限为2018年7月5日至2018年7月17日；服务合作总金额为318,000元，支付方式为合同签订当日被告向原告支付首款95,400元，合同期满被告两个工作日内即2018年7月19日支付222,600元；
5. 合同签订后，经双方当事人协商一致，可以对合同有关条款进行变更或者补充且必须以书面形式确认；
6. 网络推广的内容、推广安排、推广的效果评估标准等作为合同附件，与合同正文具有同等法律效力，原告必须按照该等附件的要求进行网络推广、事件营销等工作，合同期内原告未能达到附件中推广效果的，被告有权扣除相关款项的部分或全部等。

另外，该合同附件一以表格形式载明了16位直播人员的平台昵称、粉丝数量、直播日期、直播时长。之后被撤换掉的五位直播在附件一中是这样表述的：“楚菲楚然twins/95.38万、成成是小骨/86.86万、Amy妖精美妈/20万、王月楠Nancy/10万、曹米娅Miya/23.62万”。

按一审法院的说法，“涉案合同附件一中对直播人员的唯一标注即是直播人员的粉丝数量”。

直播推广类服务，核心的服务资源就是主播，那么在这份合同里理应对主播的确定要进行完整全面的约定。但这份合同，不仅给了乙方可以因主播档期的原因就调换的权利，而且还没有其他任何的制约或配套条款。

比如说，主播因为某些不可抗力无法参加直播，是可能发生的情况，那么应当事先将预备人选确定好并且写入合同内，而不是在合同里约定到时候双方再商量。任何一支足球队出去打比赛，都会配上替补队员，而不是场上缺人临时打电话去找替补。

从庭审的陈述来看，固钛公司的合同目的并不只是简单地要求在某天某个时段完成一场直播推广，而是对于直播的效果也是有要求的。这也符合常理。但是，在这份合同及其附件里并没有体现出这样的要求和指标。

最后，“合同期内原告未能达到附件中推广效果的，被告有权扣除相关款项的部分或全部等。”，那么，按怎么样的比例或计算方式来扣款，是固钛公司自行决定扣多少吗？这显然也是不合理的。合同应当就此规定标准的、明确的扣除方式。

然而，就是这样内容的一份服务合同，作为甲方的固钛公司居然就这么签署了。假如说这场直播服务是个坑，归根到底，甲方的合同管理上的坑也是一个重要的原因。

另外，我有个凭经验的直觉，这份合同并没有经过专业的法务或顾问律师的认真审核，很可能是相关业务部门直接敲定合同内容的。而且，很有可能，这份合同的总体上是知鼎公司提供的标准式的合同样式，固钛公司并没有进行实质性地修改和补充。

五

再来看看合同履行过程中的情况，特别是通过微信聊天方式更换主播的这个过程。

一审法院在判决中没有引述完整的微信聊天记录，原因在于法院认为本案中的聊天记录没什么用。具体提到2个时间点的聊天记录。

1. 双方在关于换主播的讨论聊天记录：
   对于相关聊天记录的证明内容持不同观点，原告认为聊天记录中诸如2018年7月9日的“你这边主播你定吧，我相信你，我觉得你做事比较认真”、2018年7月17日的“行，那就用猪猪”等表述证明了被告对更换直播人员事宜的认可，被告则认为上述表述仅是基于对原告的信任或对于原告已违约情况下替代方案的协商，且被告也曾对更换直播人员明确表示异议，如2018年7月9日的“这个粉丝数量有差距”、“我觉得我们这次合作的318,000报价中是含了楚菲和成成，但是替换的人当中没有像他们这种级别的……从单纯的级别上我觉得有必要调整”等。
2. 双方在微信中最终完成了向主播快递产品和确认佣金的事务：
   2018年7月11日，被告工作人员在原、被告双方微信工作群中发送文件“产品链接(以此为准).xlsx”，并称“佣金链接我调整了一下，3位佣金主播页面……”
   2018年7月12日，原告工作人员在原、被告双方微信工作群中发送表格“地址统计-xlsx”；2018年7月13日，被告工作人员向原告工作人员发送表格“地址统计增加顺丰快递单号-xlsx”，并称“都发了，14号就能到”。上述两个表格中18位收件人、电话、地址均一致，且收件人名称中除“彭雨橙”、“李小思”外，另16位收件人名称并非相关主播人员在淘宝直播平台的个人主页上显示的名称。”

一审法院认为：微信工作群中的聊天记录因其口语化、片段化、模糊化的特点，无法反映出原、被告对合同变更的合意。原告认为被告以向主播发送产品、制作佣金链接的行为认可了合同的变更，因产品收件人的名称与主播人员在淘宝直播平台上的称呼无法一一对应，且佣金链接仅涉及部分被替换人员，故本院不予采信。因原、被告对合同变更是否具有合意存在争议，根据相关法律规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，故本院认定原、被告就合同变更未达成一致。

请特别注意一下这段话：微信工作群中的聊天记录因其口语化、片段化、模糊化的特点，无法反映出原、被告对合同变更的合意。

我在律师顾问服务中，时常向我的客户们强调：在合同履行的过程中，相关的业务部门应当尽量避免使用微信方式进行合同履行过程中的联络。原因是：人的习惯是很难改的。

我们绝大多数人使用微信之类的聊天工具，不仅仅是用于工作，更多地用在家人朋友的交流中。在大部分的场景下，我们都是以一种口语化、生活化的心理和语言风格去编写组织微信的文字和语音的。长期下来，我们使用微信就会形成一种下意识的习惯，习惯于用口语化、片段化、生活化的语言方式，而且心理上也是一种相对松驰的状态。

在这种习惯形成的状态下，在正式商务场合也使用微信，很难保证自己不把这种习惯带进来。虽然有一部分人通过自我控制可以很好地切换这种微信习惯，但是大部分人是很难做到完全的。

我说到这里，也许有人会质疑，难道强逼着合同对方不能用微信交流合同履行相关的事务吗？

当然不是，商业是灵活的，商业法律实务也是灵活的。微信不是不能用，而是要合理地使用。最省力的办法，是在合同中约定好，微信交流的内容不构成对合同的任何法律意义上的确认或变更，或者更严谨一些的条款。具体要看合同情况而定。

六

这个案件，以知鼎公司起诉开始，最终的结果是法院判决固钛公司要总体上支付合同服务价款75%的服务费，也就是减除了25%的费用。

这个结果，双方均不满意，都上诉了。看得出，固钛公司更不满意，因为二审维持一审判决后，固钛公司还向上海市高级人民法院提出了再审申请。上海市高级人民法院驳回了固钛公司的再审申请，此案没有再审。

为什么固钛公司对这个判决结果特别不满意呢？因为，根据固钛公司的测算，实际参加直播的主播们的粉丝总量，比原来合同附件规定的那些主播们的粉丝总量，“知鼎公司实际提供的主播的粉丝数量仅占涉案合同附件标明的相关主播粉丝数量的56.88%。”，所以，固钛公司认为给一半服务费已经很多了，判决付75%服务费用就感觉不公平了。

关于主播的粉丝数和服务效果以及服务价款调整的关系，法院是这么认为的：

1. 法院承认主播的粉丝数量对合同目的实现有重要作用：
   本案合同制定的目的，即是被告希望通过淘宝直播人员粉丝数量所形成的影响力，对产品进行推广宣传，涉案合同附件一中对直播人员的唯一标注即是直播人员的粉丝数量，故粉丝数量对于涉案合同目的的实现应具有至关重要的作用，原告将粉丝数量较多的直播人员替换为粉丝数量较少的直播人员的行为，难以达到合同中所约定的推广效果，故本院认定原告存在瑕疵履行行为。
2. 但是，法院认为主播的粉丝数量，并不是计算价款的唯一因素：
   尽管直播人员粉丝数量作为不同淘宝直播人员相区别的重要因素，但并非唯一区别因素，直播人员的个人魅力、专业素养、粉丝忠诚度、临场表现能力以及敬业心等因素也会影响产品推广效果，因此仅以粉丝数量作为计算价款的依据并不充分。

法院的这个认定，我想很多人可能会有不同的意见。我本人就并不完全认同第2点的意见。但是，这不是重点。

重点是：为什么我们要把这种事情交给法院去动脑筋解决呢？这些事情，明明可以在合同的内容里简洁而明确地协商约定好，完全可以在合同的履行过程中合理地依照合同规定好的规则进行适时调整。何必要给法院研究这种问题的机会呢？

抱着吸取点经验教训的心态去看别人的案件，目的是不要让别人去研究你的案件。

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第432篇文字

聊民法典33：善意取得的“善意”怎么认定，在打官司时还挺难的

---

第九章　所有权取得的特别规定

第三百一十一条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

所有权的善意取得。以下三项条件必须同时具备，方能构成善意取得。

1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》中第十二条就规定了，……对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。

2010年11月5日颁布的《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条规定，……被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。

2014年10月30日颁布的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定，……第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；

善意，是不知道或者应当不知道出让人是无处分权人。

善意的判断，要视具体而分析。

例如，有法院判决认为转让机动车未在交易市场内进行，行为人不能证明自己为善意并已支付相应合理价格的，不构成善意取得的；有法院认为夫妻一方未经另一方同意以共同共有房屋抵押的，合同相对方可以善意取得该房屋抵押权；还有法院认为，在与转让人进行交易过程中，受让人有违一般人在进行同类交易时应有的谨慎和注意程度，应认定其为非善意，不构成善意取得。

还是要个案具体分析，而且这些已经判决的案件，也并不能成为新审理案件的依据。

（二）以合理的价格转让；

在法院审理案件时，重点审查的是转让价格是否明显不合理。

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

股权的善意取得，也必须是已经登记备案。

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

原所有权人丧失所有权。

当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

法律规定是简洁清楚的，现实是复杂的。在具体案件中，这类认定往往存在着争议，法院与法院之间的争议。例如最高人民法院在2018年12月作出再审判决的“魏伟、淮安市工人文化宫第三人撤销之诉案件”。

这个案件历经了一审、二审和最高人民法院的再审，共三个程序。这个案件中有一个主要争议点，就是当事人魏伟是否善意取得了房屋的抵押权。一审和二审都认为，不是善意取得。而且，根据判决书内容显法，一审的判决还是经过一审法院审判委员会讨论决定作出的，应当说是经过充分讨论谨慎作出的。但是，最高人民法院再审判决却认定魏伟是善意取得了房屋的抵押权，推翻了一审和二审的这个认定。

设定抵押权的这个房屋有一点儿特殊情况，是座落于“文化宫室”（注：判决书就是这么写的），所有权人是利佳房地产公司，规划用途记载为“文化宫用房”。

在庭审中，作为一方当事人的淮安文化宫提出的一个观点就是：涉及抵押物文化宫•运河明珠三、四层系公益设施，依法不得抵押。

这个观点也是有法律依据的。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第（三）项规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押”。

一审和二审法院显然比较重视这个法律观点。

一审法院对此认为，虽然房屋登记簿载明的抵押房产所有权人为利佳房地产公司，但房屋登记簿上同时记载了用于抵押的案涉房屋三、四层的规划用途为文化宫用房，属于依法不得抵押的公益设施，魏伟明知该房屋为不得抵押的公益设施，仍然与利佳房地产公司签订抵押合同，具有明显过错，该抵押合同应认定无效；负一层地下室虽未明确为文化宫用房，但魏伟在明知利佳房地产公司用于抵押的房产中可能涉及公益设施部分，应当对抵押物的性质作全面的了解，但魏伟在签订抵押合同前疏于了解，且生效的（2013）浦商初字第1304号民事判决已明确案涉负一层地下室为淮安文化宫所有，故魏伟依据与利佳房地产公司签订的房地产抵押合同取得负一层地下室抵押权，不属于法律规定的善意取得，抵押合同亦应认定为无效。

二审法院对此认为，本案中，利佳房地产公司对案涉三、四层房屋及负一层地下室的相关车位并无处分权，故在案涉抵押权设定时，魏伟是否构成善意是确定其是否取得案涉抵押权的要件之一。根据公安机关对何玉书、王小凤的询问笔录，以及案涉房屋登记簿、他项权证，魏伟在案涉抵押权设定时对于案涉抵押的三、四层房屋系文化宫用房，坐落亦是在“文化宫”室是明确知晓的，而上述内容与利佳房地产公司登记为案涉三、四层房屋的所有权人之间明显存在矛盾，故魏伟在接受利佳房地产公司就案涉三、四层房屋所提供的抵押并设定抵押权时，存在重大过失，不构成善意，据此，魏伟并不能依据前述法律规定善意取得案涉三、四层房屋的抵押权。

最高人民法院在再审判决书中认为：

1. 本案中，虽然开发项目三、四层在房屋登记簿中记载的规划用途为文化宫用房，但并未作为公益设施使用；开发项目负一层地下室在房屋登记簿中记载的规划用途为地下室，并非公益设施，因此，上述房产不属于法律规定的不得抵押的财产。
2. 其次，根据《合作开发协议》的约定，开发项目三、四层及负一层部分停车位属于淮安文化宫所有。利佳房地产公司2012年3月24日亦作出承诺，不将开发项目三、四楼等属于淮安文化宫的房屋用于出售或抵押。生效的（2013）浦商初字第1304号民事判决书也确认案涉建筑三至四层以及地下负一层112个停车位归淮安文化宫所有。因此,利佳房地产公司对案涉不动产设定抵押系无权处分。
3. 再次，不动产登记是不动产物权归属的直接凭证，本案中，房屋登记薄显示设定抵押的三、四楼及负一层地下室所有权人为利佳房地产公司，土地使用权取得方式为出让，共有情况为单独所有，魏伟有理由相信不动产登记反映了真实有效的物权归属。虽然利佳房地产公司对开发项目三、四层房屋及负一层地下室的相关车位无处分权，但魏伟信赖《房屋登记薄》记载的权利外观，出借款项并办理了抵押登记，在无充分有效证据证明魏伟明知利佳房地产公司对案涉房产无处分权的情况下，应当认定魏伟取得开发项目三、四层及负一层地下室的抵押权系善意。

精简一下最高人民法院的认定善意取得抵押权要点：一是认定房屋不是公益设施，二是不动产登记及《房屋登记薄》记载的权利外观具有法律上的信赖性，在没有充分证据的前提下，就应当以登记信息为准。

这类经历多个诉讼程序才最终定性的官司，都在提醒大家，事先的工作要做好做足，不要把问题最终扔给各级法院们去研究，诉讼结果不可知的风险太大了。

第三百一十二条　所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物；但是，受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

与前一个条款相对照，本条的规定是“遗失物的善意取得”的规定。这个规定，与现行《物权法》的内容仍然是保持相同的，没有进行修改。因此，有些内容未来可是需要司法解释或立法来进一步进行细化和明确。

比如，本条的规定，与上一条的规定，是并列关系，还是补充关系。假如，是一种补充关系的话，本条文中没有规定的内容，就应当按照上一条关于善意取得的规定来处理。但是，如果是一种并列关系的，那么本条就是单独的一种特殊的善意取得制度。

在实务上，有一些问题需要司法实践来明确，比如在权利人向受让人请求返还原物之前，受让人从无处分权人那里受让了遗失物，那这时受让人是不是有物的所有权？从对条文本身的分析来看，我认为受让人并不取得物的所有权。

遗失物进入法院审理的案件数量不算多，最高人民法院更是几乎没有审理过此类案件。最近看到有个关于丢了狗的有趣案子，是山东省滨州市中级人民法院2019年判决的，其中因为遗失物是动物，所以还有孳息问题。

案件事实是这样的：

2018年8月22日，苏玉波饲养的两只捉兔子的细狗（一只为白色掺杂土黄色的母狗，一只为白色黑斑点公狗）丢失。后发现被张召勇收养去了，苏玉波就前去索取，在现场张召勇打开大门把两只狗放了出来，其中一只母狗就这么走丢了。张召勇向苏玉波要了100元喂养费，苏玉波把公狗给带回去了。本来这事可能也就过去了。

但是，张召勇隐瞒了一件事情，那就是这两只狗在他那里生育了小狗。后来这事被苏玉波知道了，张召勇承认没有告知苏玉波母狗生育小狗的事，因为当时已经答应送给别人了，只向苏玉波要了100元钱，如果将小狗给苏玉波，觉得自己亏了。大约过了四五天，张召勇将三只小狗送人，但三只小狗都死了。

就为了这事，苏玉波把张召勇给告上法庭，要求赔偿丢失的母狗和三只小狗的损失。

法院最后认定，《中华人民共和国物权法》第一百零七条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿……；第一百一十六条规定，天然孳息，由所有权人取得……。母狗所生的小狗属天然孳息，所有权属于苏玉波，张召勇无权处分，应向苏玉波返还。但张召勇在将大狗返还苏玉波后，故意隐瞒母狗所生育小狗的事实，且将小狗赠与他人，依据上述法律规定，苏玉波有权向张召勇主张损害赔偿。

第三百一十三条　善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭。但是，善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

动产上的原有权利，包括抵押权等权利。

第三百一十四条　拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。

拾得人，因为拾得遗失物这个行为，给自己增添了2条义务。有义务就有责任，违反义务就有可能给自己带来法律责任。所以，看似别人遗失的东西，不要随便拾。

第三百一十五条　有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。

有关部门，通常是指公安机关。

第三百一十六条　拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。

一般过失，是不承担民事责任的。权利义务相平衡，毕竟是某种程度上的无因管理。

第三百一十七条　权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。

没有报酬请求权。

权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。

拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。

拾得人侵占遗失物，属于侵权。严重的情况下，拾得人将数额较大的遗失物占为己有拒不交出的，还可能涉嫌犯罪行为。

第三百一十八条　遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的，归国家所有。

现行《物权法》规定是六个月，《民法典》改为一年。

第三百一十九条　拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照适用拾得遗失物的有关规定。法律另有规定的，依照其规定。

措辞与《物权法》有所调整，但是实质没有修改。

第三百二十条　主物转让的，从物随主物转让，但是当事人另有约定的除外。

根据两个独立存在的物在用途上客观存在的主从关系，把物分为主物与从物。同属一人所有的两个独立存在的物，结合起来才能发挥经济效益的，才构成主物和从物关系。

第三百二十一条　天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照其约定。

天然孳息是指依物的自然属性所产生的物。天然孳息的范围非常广，主要来源于种植业和养殖业，如耕作土地获得粮食和其他出产物，种植果树产生果实，包括竹木的枝根，养殖牲畜获得各种子畜和奶产品等。

法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

法定孳息是指依一定的法律关系由原物所生的物，是原物的所有权人进行租赁、投资等特定的民事法律活动而应当获得的合法收益。如房屋出租所得的租金，依股本金所得的股息等。

第三百二十二条　因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。

《民法典》新增了添附制度的条款。现《物权法》中在所有权取得的特别规中，没有规定添附的取得方式。

但是，这条规定仍然是原则性的规定，未来需要进一步细化，否则会影响实务上的理解和适用。