合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第442篇文字
聊民法典41：流押条款，不再认定为无效条款，但是要做特别解释
第三百九十九条 下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
我国土地只能归国家或者集体所有，抵押意味着所有权可能流转到其他主体。
（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；
这几类土地使用权都带有农村社会保障的性质。
相对《物权法》，《民法典》删除了耕地的使用权不得抵押的规定。原因是与三权分置的农村土地承包制度相适应。《民法典》第三百四十二条就规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。
（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；
《担保法》时就已经明确规定此类设施不得抵押。
民办学校、民办医疗机构，根据相关专门法律法规，也都属于公益目的的非营利法人。
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
防止因此造成的连锁混乱、争议和矛盾。
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
人民法院或者行政机关依法采取的强制措施。
这一点在办理抵押的实务过程中特别要引起注意，须在事先对该抵押财产的进行充分的调查和审查。
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
兜底性规定，在现行的或未来的法律或行政法规中可以规定不得抵押的其他财产。
第四百条 设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。
要式合同。
抵押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
主债权的种类，是财物之债，还是劳务之债，在具体描述过程中要明确无歧义。
（二）债务人履行债务的期限；
债务人履行债务的最终日期，要明确固定无争议。这也是抵押权实现的起点日期。
（三）抵押财产的名称、数量等情况；
抵押标的物的具体情况，一般情况下，应当同时在抵押合同后以附件形式加入抵押财产详细准确的信息以及图纸等。
（四）担保的范围。
抵押财产担保的范围可以包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。上具体由双方当事人自行约定。未在合同中列明的，原则上不属于担保的范围。
第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
删除了《物权法》 第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”新增了本条内容。
《物权法》 第一百八十六条，即法律中的禁止流押的原则，指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有。
禁止流押，这个较为古老的法律原则，最初的考虑是在设立抵押权时，抵押人处于资金需求者的地位较为弱势，可能倾向于以自己价值很高的抵押财产去为价值远低于该抵押财产的债权担保，这样会有违民法规定的平等、公平的。原则。而禁止流押，通过必须将抵押财产进行拍卖变卖等清算活动，以所取得的价款偿还给债权人，这样就可以防止前面说到的类似不公平的现象出现。
《物权法》的第一百八十六条，表达的是对流押条款持否定的态度，即流押条款是无效的。当然，流押条款无效，并不意味着抵押无效，这是两码事情。
《民法典》删除了《物权法》对流押持否定态度的条款，增设了本条，是不是意味着对于流押条款的法律效力的确定有了转变？或者说，是不是流押条款得到了法律的确认了呢？
不是的。或者说不准确。
《民法典》本条的规定，仅从文字解释是可以准确理解的：
- 法律不再认定流押条款无效；
- 但是，流押条款规定的内容不能实际履行。
- 抵押依然有效，可以优先受偿。
其实，大致是为了表述2个意思：一是流押条款不影响抵押的效力，这是已经普遍得到认可的法律理解；二是法院在裁判相关案件时，不再确认这类条款是无效的，而是根据本条文的规定，直接将流押条款解释为“只能依法就抵押财产优先受偿”。
总结起来，就是本文的标题：流押条款，不再认定为无效条款，但是要做特别解释。
这个条文的文风，有点特别。
关于本条中“优先受偿”的定义，在第四百一十条中有规定，即抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
第四百零二条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
不动产抵押的登记依《不动产登记条例》。
本条所规定的须登记的抵押权，并不是自抵押合同成立时设立，而是自登记时设立。未登记前，不得对抗善意第三人。
第四百零三条 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
动产抵押登记依《动产抵押登记办法》。
本条所规定的动产抵押，抵押权自合同成效时设立。双方在抵押合同中关于生效时间没有特别设定期限或条件的，抵押合同成立时即生效。
第四百零四条 以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
对正常经营活动的买受人的保护，《物权法》仅限于浮动抵押，《民法典》将之扩大到所有的动产抵押情形中。
第四百零五条 抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
与《物权法》相比，有变化。
《物权法》第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
《民法典》本条对《物权法》的修改有3处：
- 将“订立抵押合同前”，改成了“抵押权设立前”。
- 将“已出租的”修改为“已经出租并转移占有的”。
- 删除了后一句“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。
其中，第2条的修改，应当是金融机构长期以来的立法需求。
本条的施行，将对租赁和抵押两个实务产生影响。
对于承租人来说，就当在承租之前对财产是否存在抵押情况进行调查。
对于抵押权人来说，在设立抵押权之前，应当对抵押财产进行实地考察等形式的调查，用固定证据的方式确定在设定抵押权之时，抵押财产仍是由抵押人占有的，并没有发生转移占有。而不能仅仅依靠抵押人的承诺来确定是否存在转移占有的情况。
第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
本条与《物权法》相比，有根本性的改变。
《物权法》第一百九十一条规定，……抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
也就是说，根据《物权法》，抵押人要转让抵押财产，必须事先取得抵押权人的同意。
《民法典》取消了这个法定同意的规定，直接规定原则上转让抵押财产是不需要事先得到抵押权人的同意的，除非当事人之间另有约定。
在实务中，建议在相关的抵押合同条款中要自行约定清楚抵押财产的转让是否需要抵押权人的同意。
原则上，我还是建议双方在抵押合同里约定转让抵押财产必须得到抵押权人的同意，因为转让财产可能对抵押权人的利益保护是存在不确定风险的。虽然财产转让不影响抵押权，但是有可能会影响抵押权实现时的实际效果。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
这里规定了两条：一是抵押人的通知义务，即转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人；二是抵押权人的提前清偿债务的请求权。
这里，关于通知义务的具体规则，还需要司法解释的进一步规定。但是，根据其他民商事行为中类似通知的要求，抵押人转让抵押财产的通知，至少应当包括准确描述受让方具体信息、转让财产的价款以及支付方式等内容，以便抵押权人可以判断抵押财产转让是否可能损害其抵押权。
第四百零七条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
没有主债权，就没有抵押权。抵押权本身就没有独立存在的性质。
抵押权的转让或者以抵押权为其他债权设定担保，应当与抵押权所担保的债权一同进行。抵押权人转让抵押权的，抵押权应当与其所担保的债权一同转让；抵押权人以抵押权向他人提供担保的，抵押权应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。单独转让抵押权或者单独以抵押权作为其他债权担保的行为无效。