合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第817篇文字
股权让与担保的操作指引：名义上转让股权，实质上提供担保
一
一份股权转让协议，而且还进行了股权变更的登记，这在表面上看起来就应当是股权转让。
但是，在实务中，上面这种情况，法律上还有一种可能性，就是认定不是股权转让，而是股权让与担保。
这个“让与担保”，在法律法规中是查不到的，只能在法院发布的文件和判决书中可以见到，另外在学者的研究文章里也能见到。它经历了一个从不被承认，然后过渡到灰色地带，接着到了现在成为法院普遍接受的一种非典型性的担保形式。
今天1月1日之前，也就是《中华人民共和国民法典》实施之前，原《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》实施期间，担保法有个“担保种类法定化”的原则，物权法有个“物权种类法定化”的原则。因此，在较早的时候，有的法院在判决时是不承认什么“让与担保”的，因为不是法定的担保种类。
随后呢，有几股力量开始推动司法对让与担保的承认，一股力量是学术界的研究，希望把其他国家法律中的让与担保制度引入我国立法之中，第二股力量是人民法院在遇到此类案件时出于判决结果优化的考虑而开始对相关法律进行更为充分灵活的解释，出现了不同的裁判理解。但是，最大的力量仍然是来自于商务实践。在实践中，让与担保的实际使用数量越来越多，而且并没有带来什么明显的负面作用。
2019年11月8日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中就提到了让与担保的法律理解问题。最高人民法院的这份《纪要》并不具备司法解释的性质，更不是法律法规，但是在人民法院具体审理案件中实际上是作为分析和认定相关法律适用问题的指引，在大量的判决书中都可以看到提到这份《纪要》。
最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条规定：
71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
在《纪要》中还规定在资金信托活动中，“当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务，根据本纪要第71 条的规定加以确定。”
但是，从之后的立法来看，立法机关仍然没有明确的态度将让与担保直接设立成法律制度，仍然只是在司法层面承认其效力。
在《中华人民共和国民法典》中，并没有明确让与担保。
随后在2020年12月30日最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》中，也没有直接对让与担保进行规定，但是就审理相关案件给出两条重要的司法解释：
第六十三条 债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。
第六十九条 股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。
特别是上述第六十九条，直接关系到股权让与担保中的关键问题，就是名义股东（债权人）与实际股东之间在对外责任方面的区分。有了这一条规定后，股权让与担保关系中的债权人，明确了不承受股东的风险。
相对于股权质押的担保方式，股权让与担保更为便捷、债权人的控制力也更强。但是，正像最高人民法院给它的定性那样，股权让与担保是一种非典型的担保，这意味着它并没有像抵押、质押、保证这类担保种类在立法上有明确的操作规范，而这正是在实践中很多人掉进坑里的原因。
一些人误解了股权让与担保的基本含义，以为对方还不了债时自己就可以当上股东。还有一些人在合同内容或者合同履行过程中不懂要点，最后将股权让与担保变成了股权转让，本来只是想要对方还钱，结果变成了不想当的股东。
像这类股权让与担保，由于缺乏详细的法律指引，甚至好多并不专注于公司股权类业务的律师也并不是太清楚。为了避免上面提到这些风险和麻烦，建议在操作之前向在这方面有专业经验的人寻求咨询。
这里我以个人业务经验和学习研究为依据，给出一些初步的实务建议和实务指引。
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