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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第818篇文字

任命的职工代表监事不是职工，任命监事的股东会决议无效

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一

有限责任公司的高管里，平日里，最没有存在感的，大概就是监事。去年疫情刚起时，我曾经写过一篇《监事会，为什么总是那么尴尬？》。

在监事里，还有一个特别的角色，叫做职工代表监事。今天就着上海法院的一个案例来聊聊职工代表监事。

关于职工代表监事的产生，无论是有限责任公司，还是股份有限公司，《公司法》的规定都是相同的：监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

《公司法》中，关于有限责任公司和股份有限公司的监事的规定，最主要的区别是：有限责任公司可以不设监事会，只设一至二名监事，而股份有限公司必须设立监事会。

在职工代表监事的产生方面，职权分配其实是这样的：

第一，由公司股东会或者股东大会来决定公司职工代表监事的数量，比例不得低于监事总人数的三分之一。但是，职工代表监事的具体人选，并不是股东会决定的。

在《公司法》第三十七条“股东会行使下列职权：”这个条文列举的职权中，就明确“（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；”这条法律规定，明确了，职工代表担任的董事和监事不是公司股东会的职权范围。

第二，公司股东会或者股东大会决定了公司职工代表监事的数量后，具体的人选是通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生的。

股份有限公司在上市时的合规要求之一，就是要满足《公司法》关于职工代表监事的要求。

所以，假如暂时还没有上市的要求的话，也没有股东人数超过50人等特别情况的，那么，开设公司，还是先选择“有限责任公司”会比较合适，会避免一些较为复杂的法律要求，包括股份有限公司必须设立监事会，必须有职工代表监事，必须由职工代表大会或者职工大会来选举职工代表监事这些法律要求。

本文的标题提到的那个上海法院的案例，虽然二审判决是在2017年3月，离着现在也有5年了，但是，在这方面的立法和司法理解一直是挺稳定的，没有什么变化，所以这个案例依然是有参考性的。

这个案子里的这家甲公司，完全没有把监事任职这件事当回事情，也没有把《公司法》的规定放在眼里。在任命职工代表监事时，直接任命了公司股东A公司的法定代表人来当职工代表监事。结果新来的股东B公司发现这个新上任的职工代表监事，别说是职工代表了，根本都不是职工，于是股东之间争议了起来，最后无法协商上了法院。

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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第817篇文字

股权让与担保的操作指引：名义上转让股权，实质上提供担保

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一

一份股权转让协议，而且还进行了股权变更的登记，这在表面上看起来就应当是股权转让。

但是，在实务中，上面这种情况，法律上还有一种可能性，就是认定不是股权转让，而是股权让与担保。

这个“让与担保”，在法律法规中是查不到的，只能在法院发布的文件和判决书中可以见到，另外在学者的研究文章里也能见到。它经历了一个从不被承认，然后过渡到灰色地带，接着到了现在成为法院普遍接受的一种非典型性的担保形式。

今天1月1日之前，也就是《中华人民共和国民法典》实施之前，原《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》实施期间，担保法有个“担保种类法定化”的原则，物权法有个“物权种类法定化”的原则。因此，在较早的时候，有的法院在判决时是不承认什么“让与担保”的，因为不是法定的担保种类。

随后呢，有几股力量开始推动司法对让与担保的承认，一股力量是学术界的研究，希望把其他国家法律中的让与担保制度引入我国立法之中，第二股力量是人民法院在遇到此类案件时出于判决结果优化的考虑而开始对相关法律进行更为充分灵活的解释，出现了不同的裁判理解。但是，最大的力量仍然是来自于商务实践。在实践中，让与担保的实际使用数量越来越多，而且并没有带来什么明显的负面作用。

2019年11月8日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中就提到了让与担保的法律理解问题。最高人民法院的这份《纪要》并不具备司法解释的性质，更不是法律法规，但是在人民法院具体审理案件中实际上是作为分析和认定相关法律适用问题的指引，在大量的判决书中都可以看到提到这份《纪要》。

最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条规定：

71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

在《纪要》中还规定在资金信托活动中，“当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务，根据本纪要第71 条的规定加以确定。”

但是，从之后的立法来看，立法机关仍然没有明确的态度将让与担保直接设立成法律制度，仍然只是在司法层面承认其效力。

在《中华人民共和国民法典》中，并没有明确让与担保。

随后在2020年12月30日最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》中，也没有直接对让与担保进行规定，但是就审理相关案件给出两条重要的司法解释：

第六十三条　债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。

第六十九条　股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。

特别是上述第六十九条，直接关系到股权让与担保中的关键问题，就是名义股东（债权人）与实际股东之间在对外责任方面的区分。有了这一条规定后，股权让与担保关系中的债权人，明确了不承受股东的风险。

相对于股权质押的担保方式，股权让与担保更为便捷、债权人的控制力也更强。但是，正像最高人民法院给它的定性那样，股权让与担保是一种非典型的担保，这意味着它并没有像抵押、质押、保证这类担保种类在立法上有明确的操作规范，而这正是在实践中很多人掉进坑里的原因。

一些人误解了股权让与担保的基本含义，以为对方还不了债时自己就可以当上股东。还有一些人在合同内容或者合同履行过程中不懂要点，最后将股权让与担保变成了股权转让，本来只是想要对方还钱，结果变成了不想当的股东。

像这类股权让与担保，由于缺乏详细的法律指引，甚至好多并不专注于公司股权类业务的律师也并不是太清楚。为了避免上面提到这些风险和麻烦，建议在操作之前向在这方面有专业经验的人寻求咨询。

这里我以个人业务经验和学习研究为依据，给出一些初步的实务建议和实务指引。

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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第816篇文字

公司法定代表人能不能通过辞职来解除法院对自己的限制高消费？

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一

这是最近有人咨询过我的问题。

公司企业或者其他单位，在被法院强制执行的时候，假如未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。

这个限制高消费，通常被称为“限高”。

限高具体限哪些呢？

就个人而言，不得有这些高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必需车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。

就单位而言，不仅单位本身不能实施前面说的个人的那些高消费行为，而且单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人也不得实施前面规定的这些高消费行为。

这个限高，给个人生活工作是会带来较大的影响的，简单过日子是可以的，但是总是感觉非常麻烦。对于经常以火车方式外出的人来说，仅仅是“乘坐G字头动车组列车全部座位”这一条就会挺麻烦的。

于是，在仍然无法履行生效法律文书规定的支付义务的前提下，很多人也在法律法规的内容中试图找到一些办法能够向法院申请解除这个限高。

本文开头来咨询的人，他就向我提起了一个最高人民法院的规定：《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》。在这个《意见》的第17条中有这么一个规定：

……单位被执行人被限制消费后，其法定代表人、主要负责人确因经营管理需要发生变更，原法定代表人、主要负责人申请解除对其本人的限制消费措施的，应举证证明其并非单位的实际控制人、影响债务履行的直接责任人员。人民法院经审查属实的，应予准许，并对变更后的法定代表人、主要负责人依法采取限制消费措施。……

这位客户说他确实不是公司的实际控制人，相关引起法院判决的那笔业务也不是他负责的，事前他几乎是不知情的。他问，能不能现在自己辞职，让实际控制人自己或者别外安排人当法定代表人，然后向法院申请解除对自己的限高呢？

我直接回复他：不可能申请成功的。我也向他详细解释了这里面的原因。

事实上，关于上面最高法院的这条意见，实际审理中，法院的理解和解释是和一些人的理解是有不同之处的。要成功引用这条规定解除限高，一是要正确理解这个内容，二是要准备充分的证据。今天就来聊一聊这个。

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