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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第820篇文字

中外合资企业，中方担任董事长，副董事长是否必须外方吗？

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一

这个案子涉及到适用旧法的问题，涉及到对《立法法》的运用。

《中华人民共和国外商投资法》于2020年1月1日起施行，《中华人民共和国中外合资经营企业法》同时废止。

二

王某，是甲公司的副董事长。甲公司，是一家中外合资经营企业。

2019年，王某向法院提出如下诉讼请求：

1. 确认被告甲公司于2013年10月14日形成的章程第十六条“董事长由甲方委派、副董事长由己方委派”这一记载内容无效；
2. 确认被告甲公司于2013年10月14日形成的董事会决议第三项“由无锡源渡一期创业投资合伙企业(有限合伙)委派王某为公司……及副董事长”这一决议内容无效；
3. 确认被告甲公司2013年10月14日股东会决议第三项“由无锡源渡一期创业投资合伙企业(有限合伙)委派王某为本公司副董事长。变更后，本公司董事会成员为：……副董事长王某……”这一决议内容无效。

王某作为甲公司的副董事长，为什么要提起这么一个诉讼呢？

表面上看，王某的理由是：公司任命他作为副董事长，是违法的。

实际上，最直接的动机是王某被法院在对甲公司的执行过程中被限制高消费了。

假如王某能够成功打胜这场官司，那么也就意味着他从来就不是甲公司的副董事长，然后就可以向法院申请解除限制高消费的措施了。

不过，民商事案件，动机并不是重点，重点还是要看王某提出的诉讼请求和事实理由是怎么样的。

王某认为：甲公司系中外合资经营企业。2013年10月14日，经甲公司章程确认，A企业向甲公司出资人民币(以下币种同)600万元，持股15.79％。订立章程同时，甲公司召开股东会、董事会，讨论决定相关事项，其中议决事项有：由原告王某担任甲公司副董事长。《中外合资经营企业法》第六条规定：合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。无锡源渡合伙企业入股时，甲公司的董事长系由当时的中方自然人大股东杨某自行担任，于此情形，副董事长应当依法由当时的外方股东选任。被告甲公司违反法律强制性规定，将王某选任并登记记载为公司的副董事长，相关章程、股东会决议、董事会决议涉及的与此相关的内容，应自始无效。原告王某自始即不具备被告甲公司副董事长职务。

王某认为自己从2013年10月14日至今，只是甲公司董事，但不是副董事长。

王某的理由成立吗？

从原《中外合资经营企业法》第六条的规定“中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长”来看，我认为，王某的理由是成立的。但，我个人理解并不重要。看看具体案件中法官的理解，可能更有现实意义。

本案的审判结果，是驳回了王某的诉讼请求。这里面的关键是，审理本案的法官对于《中华人民共和国立法法》关于新旧法适用的规定的理解。

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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第819篇文字

他人垫付股东出资款，不能因此证明股东没有履行出资义务

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一

世事无常，人心难料，公司股东之间的关系，时常也是如此。当初你好我好大家好，一转眼就互相拆台彼此争斗。今天聊的这个案子里，原本一名股东为另一名股东垫资，日子久了，有矛盾了，居然以此为由解除那名被垫资的股东的股东身份，最后闹上了法庭。

二

这个案子里，那个被垫资的股东是顾某，甲公司的股东。

甲公司，2002年6月4日经工商行政管理部门核准登记成立的有限责任公司，注册资本50万元。

股东分别是顾某、张甲、张乙，认缴(实缴)出资额分别为7.50万元、17.50万元、25万。

2002年6月3日，某会计师事务所出具《验资报告》，确认截至2002年5月30日止，甲公司(筹)已收到上述三股东缴纳的注册资本合计50万元，其中顾某缴纳7.50万元，已于2002年5月30日缴存甲公司(筹)在中国工商银行某某分理处开设的尾号为某某的人民币账户。该《验资报告》后附验资证明表、中国工商银行现金解款单及银行询证函，用以佐证其报告内容。

甲公司章程第八条载明公司注册资本为50万元；第九条载明第三人张甲、张乙及顾某出资额分别为25万元、17.50万元、7.50万元，持股比例分别为50%、35%、15%，方式均为货币。章程第二十条第2款规定，会议一般决议经代表半数表决权的股东通过：股东会对公司增减注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式、修改公司章程等需经代表三分之二以上表决权的股东通过。第二十条第4款规定，股东会议召开前十五日应通知全体股东，股东会对所议事项决定等作出会议记录，并由全体参加股东记录签名。

从验资报告以及公司章程的内容来看，甲公司三名股东的出资都已经实缴到位了，似乎这是翻不出什么花样了。但是，过了18年后，张甲和张乙想要把顾某弄出股东团队了。

2020年1月21日，甲公司委托律师就履行出资事宜向顾某发出《律师函》。

2020年4月13日，甲公司召开股东会并形成决议，内容为：因甲公司占股15%的股东顾某应于2002年5月30日前足额缴纳的全部出资款至今分文未付，且经甲公司催告后顾某仍拒不缴纳，故本次股东会决定，一、依法解除顾某在甲公司的股东资格；二、同意甲公司股东张甲收购原顾某在甲公司15%的股权，向甲公司缴足顾某本应缴足的全部出资款，然后完成相应的股东变更手续及甲公司章程的修正。第三人张甲、张乙参加了此次股东会，且在该股东会决议落款处签名，甲公司在该股东会决议落款处加盖公章。甲公司及张甲、张乙没有就召开该次股东会通知顾某。

甲公司，或者说张甲和张乙所操作的上面2个流程（催缴、开股东会解除股东资格），形式上是符合《公司法》司法解释中解除股东资格的程序性要求的。

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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第818篇文字

任命的职工代表监事不是职工，任命监事的股东会决议无效

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一

有限责任公司的高管里，平日里，最没有存在感的，大概就是监事。去年疫情刚起时，我曾经写过一篇《监事会，为什么总是那么尴尬？》。

在监事里，还有一个特别的角色，叫做职工代表监事。今天就着上海法院的一个案例来聊聊职工代表监事。

关于职工代表监事的产生，无论是有限责任公司，还是股份有限公司，《公司法》的规定都是相同的：监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

《公司法》中，关于有限责任公司和股份有限公司的监事的规定，最主要的区别是：有限责任公司可以不设监事会，只设一至二名监事，而股份有限公司必须设立监事会。

在职工代表监事的产生方面，职权分配其实是这样的：

第一，由公司股东会或者股东大会来决定公司职工代表监事的数量，比例不得低于监事总人数的三分之一。但是，职工代表监事的具体人选，并不是股东会决定的。

在《公司法》第三十七条“股东会行使下列职权：”这个条文列举的职权中，就明确“（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；”这条法律规定，明确了，职工代表担任的董事和监事不是公司股东会的职权范围。

第二，公司股东会或者股东大会决定了公司职工代表监事的数量后，具体的人选是通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生的。

股份有限公司在上市时的合规要求之一，就是要满足《公司法》关于职工代表监事的要求。

所以，假如暂时还没有上市的要求的话，也没有股东人数超过50人等特别情况的，那么，开设公司，还是先选择“有限责任公司”会比较合适，会避免一些较为复杂的法律要求，包括股份有限公司必须设立监事会，必须有职工代表监事，必须由职工代表大会或者职工大会来选举职工代表监事这些法律要求。

本文的标题提到的那个上海法院的案例，虽然二审判决是在2017年3月，离着现在也有5年了，但是，在这方面的立法和司法理解一直是挺稳定的，没有什么变化，所以这个案例依然是有参考性的。

这个案子里的这家甲公司，完全没有把监事任职这件事当回事情，也没有把《公司法》的规定放在眼里。在任命职工代表监事时，直接任命了公司股东A公司的法定代表人来当职工代表监事。结果新来的股东B公司发现这个新上任的职工代表监事，别说是职工代表了，根本都不是职工，于是股东之间争议了起来，最后无法协商上了法院。

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