股权让与担保的操作指引:名义上转让股权,实质上提供担保

合伙指南 | 作者:李立律师

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股权让与担保的操作指引:名义上转让股权,实质上提供担保


一份股权转让协议,而且还进行了股权变更的登记,这在表面上看起来就应当是股权转让。

但是,在实务中,上面这种情况,法律上还有一种可能性,就是认定不是股权转让,而是股权让与担保

这个“让与担保”,在法律法规中是查不到的,只能在法院发布的文件和判决书中可以见到,另外在学者的研究文章里也能见到。它经历了一个从不被承认,然后过渡到灰色地带,接着到了现在成为法院普遍接受的一种非典型性的担保形式。

今天1月1日之前,也就是《中华人民共和国民法典》实施之前,原《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》实施期间,担保法有个“担保种类法定化”的原则,物权法有个“物权种类法定化”的原则。因此,在较早的时候,有的法院在判决时是不承认什么“让与担保”的,因为不是法定的担保种类。

随后呢,有几股力量开始推动司法对让与担保的承认,一股力量是学术界的研究,希望把其他国家法律中的让与担保制度引入我国立法之中,第二股力量是人民法院在遇到此类案件时出于判决结果优化的考虑而开始对相关法律进行更为充分灵活的解释,出现了不同的裁判理解。但是,最大的力量仍然是来自于商务实践。在实践中,让与担保的实际使用数量越来越多,而且并没有带来什么明显的负面作用。

2019年11月8日,最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》,其中就提到了让与担保的法律理解问题。最高人民法院的这份《纪要》并不具备司法解释的性质,更不是法律法规,但是在人民法院具体审理案件中实际上是作为分析和认定相关法律适用问题的指引,在大量的判决书中都可以看到提到这份《纪要》。

最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条规定:

71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的,人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该部分约定无效,但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定,已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支持,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务,请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的,人民法院亦应依法予以支持。

在《纪要》中还规定在资金信托活动中,“当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的,应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务,根据本纪要第71 条的规定加以确定。”

但是,从之后的立法来看,立法机关仍然没有明确的态度将让与担保直接设立成法律制度,仍然只是在司法层面承认其效力。

在《中华人民共和国民法典》中,并没有明确让与担保。

随后在2020年12月30日最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》中,也没有直接对让与担保进行规定,但是就审理相关案件给出两条重要的司法解释:

第六十三条 债权人与担保人订立担保合同,约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保,当事人主张合同无效的,人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记,主张该担保具有物权效力的,人民法院不予支持。

第六十九条 股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保,公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由,请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的,人民法院不予支持。

特别是上述第六十九条,直接关系到股权让与担保中的关键问题,就是名义股东(债权人)与实际股东之间在对外责任方面的区分。有了这一条规定后,股权让与担保关系中的债权人,明确了不承受股东的风险。

相对于股权质押的担保方式,股权让与担保更为便捷、债权人的控制力也更强。但是,正像最高人民法院给它的定性那样,股权让与担保是一种非典型的担保,这意味着它并没有像抵押、质押、保证这类担保种类在立法上有明确的操作规范,而这正是在实践中很多人掉进坑里的原因。

一些人误解了股权让与担保的基本含义,以为对方还不了债时自己就可以当上股东。还有一些人在合同内容或者合同履行过程中不懂要点,最后将股权让与担保变成了股权转让,本来只是想要对方还钱,结果变成了不想当的股东。

像这类股权让与担保,由于缺乏详细的法律指引,甚至好多并不专注于公司股权类业务的律师也并不是太清楚。为了避免上面提到这些风险和麻烦,建议在操作之前向在这方面有专业经验的人寻求咨询。

这里我以个人业务经验和学习研究为依据,给出一些初步的实务建议和实务指引。

1、先要说一下,不要滥用股权让与担保

股权让与担保,前面说过,有它明显的好处。但凡事有利就有弊,搜索一下网络,你可能会惊奇地发现居然没有人专门讨论过它的弊端或者说短处。

股权让与担保,比较麻烦的就是前2个词语,一是股权,二是让与。

从股权的角度来说,它不是单纯的物权性财产,它是股东的权利,所以,股权让与担保的利害关系主体,不仅包括担保双方,而且至少还包括:公司、公司的其他股东、公司的债权人这3类主体。这也是为什么前面提到的最高人民法院司法解释会特别规定“公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由,请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的,人民法院不予支持”的原因所在。

所以,在签订与履行股权让与担保时,需要同时适用公司法的相关规定,遵守公司章程的规定。要知道,单单是遵守公司章程和公司法这一点,就每年产生大量的股东与股东的诉讼、公司与股东的诉讼、债权人与公司以及股东之间的诉讼。

从让与的角度来说,目前的司法普遍的理解是,股权让与担保成立的前提之一是必须要有形式上的转让。以股权来说,必须是变更登记到受让人(债权人)的名下,否则不能视为成立了让与担保。

但是,一旦变更登记了,就意味着在企业信用信息登记系统进行公示了。这时候,就出现了一个潜在的法律矛盾:一方面,根据民法典的规定,公示本身具有让公众信赖的法律效力,也就是说公众应当根据公示信息相信登记的股东就是真正的股东;但是,另一方面,根据让与担保的司法理解,受让人并不是真实的股东,只是名义上的股东,不能行使股东的权利,所以才会在司法解释中相应地规定其也不承担相应的股东义务。这种矛盾的状态,是隐含着法律关系和商业风险的不稳定因素的。这是我不会优先推荐股权让与担保这种工具的主要原因之一。

2、要做股权让与担保,就要明说

在实际工作中,我发现了一个可能很多当事人都容易忽略的问题,那就是:明明双方都是明确在搞股权让与担保,但是在双方的书面合同中从来没有出现过“股权让与担保”这个词语。

操作习惯上,可能是为了要办理股权变更登记,所以双方签订的都是名称为“股权转让协议”或者“股权转让合同”的合同文件。这可以理解。

但是,在合同具体内容里,也见不到“股权让与担保”这个词,这就是需要改进的。

我经常对我的客户说:合同是写给谁看的?一是给合同当事人看的,二是给法院或者仲裁机关看的。

一份双方签订时明确为股权让与担保的协议,至少要写出这个词语来,不要当争议摆到法庭上时全部依靠法官来分析和认定,这样会增加不确定性的。

3、不要让人感觉是买卖股权,受让人不要去做股东的事情

一份股权让与担保的协议,却规定了要支付相当数量的转让款,最糟糕的是还真的有支付行为,于是,这样的协议就极有可能被认定为是股权转让协议,还不是股权让与担保协议。

另外,受让人,也就是债权人(被担保人),在签订了股权让与担保协议后,尽量不要去做任何涉及到股东权利和股东义务的事务,不要去参加股东会,不要参与经营管理的讨论,更不要分取红利。最好的方式是在协议里明确仍然由对方实际享受股东权利和承担股东义务。

【本文作者:李立律师 】
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