合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第975篇文字
违约金低了没压力，高了法院又给调下来；这难题可能有了新解法
一
在合同中设置违约金，看上去是天经地义，很简单的一件事情。但是，在法律实务中这一直是个难题。
违约金数额定得低了，那么对于防范违约没有压力。违约金数额定得高了，看上去是有压力了，但是这方面法律实务有经验的人都知道一个事情，就是根据法律规定，“违约金过高”的，在法院诉讼的过程中，法官会把原先在合同中约定的违约金数额调整下来，而且往往调整的幅度相当大。
为什么会出现这样法官大幅度把违约金数额调下来的情况呢？
原因：一是法律规定，二是实务理解习惯。
《中华人民共和国民法典》规定：
第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
以上就是人民法院在诉讼中调整违约金的法律依据。这个立法内容，在原《中华人民共和国合同法》中就有了。
那什么叫做“过分高于造成的损失”呢？
原《最高人民法院<关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定：
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
就是因为这条司法解释的第2款，所以，人民法院在调整违约金时通常是以“违约金是否超过造成损失的百分之三十”来判断。
但是，在实务中，有时候会体现出一种“简单粗暴”的理解，就是只看是否超过损失的百分之三十而不考虑其他因素。
事实上，这种理解本身就是违反这条司法解释字面意思的。这条司法解释共有2款，第1款中已经明确了法院调整违约金，只是以实际损失为基础，而不是只考虑实际损失。需要“兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”。
2009年，上海市高级人民法院曾经发布过一个《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》，其中也提到了这个调整违约金的原则，特别提到要避免简单粗暴的理解：
法院依据《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款判断违约金是否过高时，要避免简单采用固定比例的“一刀切”的认定方式，应当依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合考量以下因素：（1）合同履行程度；（2）违约方的过错程度；（3）合同的预期利益；（4）当事人缔约地位的强弱；（5）是否适用格式合同或条款；（6）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让；（7）违约金计算的基数；（8）法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。
2021年11月，最高人民法院发布第30批共6件指导性案例。其中，指导案例166号对法院调整违约金时的具体认定提供了指引，强调在违约金过分高于造成的损失的情况下，并不一定支持当事人要求调低违约金的主张。
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