合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第403篇文字
聊民法典9：监护人不能擅动被监护人财产；想撤销监护人资格很难
第二节 监护
第二十六条 父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。
成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。
第二十七条 父母是未成年子女的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
第二十六条是关于父母子女法律关系的规定。这条内容，在第五编“婚姻家庭”里有进一步的规定。之所以将这一条放在“监护”这一节里，是因为未成年子女的监护人是父母，而父母之所以是未成年人的监护人，是基于亲权，即父母子女的身份关系以及相关法律权利义务关系。
关于父母子女之间法律关系，在未成年人保护法、老年人权益保障法等特别法中也有一些较为具体的规定。
第二十七条中的“按顺序”，结合之后的条文内容，不属于强制性的顺序，是一种参考顺序。第三十一条有规定，对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
其他近亲属。是指祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。
“其他愿意担任监护人的”，不仅限于亲友。
第二十九条 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
包括未成年人由父母监护，也包括其他无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人的父母监护的情形。
第二十九条对于遗嘱监护这种形式单列一个条文，应当理解为优先级别高于第二十七条和第二十八条的法定监护。
遗嘱的法律要求和形式，应当按照《民法典》第六篇中的相关规定。
第三十条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。
协议监护的协议主体，应当是具有监护资格的人，即第二十七条、第二十八条、第二十九条中依法具有监护资格的人。
“尊重被监护人的真实意愿”，不是指仅仅征求意见，也不是代表要取得被监护人的同意，可能还是要具体案件具体分析，不是那么简单可以有个标准的。我理解：1）需要征求被监护人的意见；2）综合考虑被监护人内心真实的意愿，考虑其提出的意见是不是真实反映意愿；3）兼顾考虑有利于保护被监护人的身心健康。
第三十一条 对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。
依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。
第三十二条 没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
监护争议解决途径有2条，当事人可以选择：一是直接申请人民法院指定；二是先由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定，对指定不服的，再向人民法院申请指定。
在2017年10月1日《民法总则》出台前，原先的民法通则只规定了第二种途径，不能径行向人民法院提出申请。
第三十二条中的“没有依法具有监护资格的人”，强调的是“资格”，而不是说“没有监护人”。比如说有监护资格的人不愿意担任监护人，就不属于本条的情形。
依据第三十二条的规定，民政部门是一种法定的兜底的监护人。这也是一种社会底线的法律保障。
第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。
法学上称之为“意定监护”，就是有完全民事行为能力的成年人，事先安排自己失去全部或部分民事行为能力时的监护人。但是需要事先协商形成协议，协议对象不仅包括近亲属，也包括其他个人或者组织。
这是借鉴其他国家立法经验的一个条文。在实际生活中，以我的经验来看，使用的人并不多。因此，人民法院也几乎没有类似的裁判案例。今后这方面的法律规则和司法解释应当会将这个条文更加细化。
若有人打算采取这种意定监护的方式，我的建议是，虽然法律没有强制规定，但是，为了稳妥，最好要有公证和见证。公证，是保证签约主体和签字的真实性。认证，是一旦因为意外而无民事行为能力时，见证人可以提醒监护人启动监护。
第三十四条 监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。
监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。
因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。
监护人的职责分为2块，一是代理被监护人实施民事法律行为，二保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。
关于代理被监护人实施民事法律行为，与第十九条至第二十条中关于自然人的法定代理人的内容相呼应。
《民法典》第一百四十五条规定，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。
成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。
在本条第三款中的“对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。”，意在最大程度地尊重人的尊严和自由自立，保护和尊重相结合。这个条款是《民法总则》之前没有的，这是社会进步的一种体现。
关于“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”，已经是一个成熟的法律规范。但是，由于这类案件通常涉及到未成年人，所以判决书公开得极少，通常见于媒体的报道，而且报道中也会隐去当事人的真实姓名。
河北省廊坊市中级人民法院曾经在相关网站上报道过一个案件，估计当事人也都用了化名，这个案件是一个关于“自己父亲有急病，想要用离婚时赠送给未成年子女的钱”的纠纷。
案情大概是这样的：
周升，孙冰二人协议离婚。在离婚协议中约定：1）八岁的婚生女周某由周升抚养，孙冰每月给付抚养费600元，直到独立生活为止；2）双方共同存款100000元归婚生女周某所有，并由被告孙冰保管。
离婚后，这100000元款项一直由孙冰保管。
周升起诉到法院，要求对这100000元款项按照夫妻共同财产进行分割，判决自己拿到其中一半。理由是：1）因为当时作出赠与，完全是为了尽快离婚而作出的妥协，赠与根本不是自己的真实意思表示，所以主张赠与不成立；2）退一步来说，假如赠与合同成立，但是自己作为孩子的法定监护人仍有权代替孩子处分该财产。
法院审理后认为：
- 双方在民政局协议离婚时在离婚协议财产分割一项中已明确约定共同存款100000元归婚生女周某所有，应认定双方已经就该笔存款进行了处分，将该笔存款赠与给婚生女周某，并且该赠与行为已经在民政部门登记，具有公示效力，该行为真实合法，不存在欺诈、胁迫等可变更、可撤销情形，赠与行为有效，故该财产分割的约定对双方具有法律约束力。
- 根据《中华人民共和国民法通则》第十八条之规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”本案中，原告作为法定监护人，虽然自己父亲患有重病急需用钱，但是不能作为处理被监护人财产的正当理由，故对原告主张仍有权处分未成年子女财产的这一观点不予采纳。鉴于上述情况，法院作出驳回原告诉讼请求的判决。
第三十六条 监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：
（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；
（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；
（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。
本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。
前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。
第三十七条 依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。
第三十八条 被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。
第三十六条至第三十八条是关于撤销监护人资格的法律规定。
从立法角度来看，撤销监护人资格以及恢复资格的规定是合理和完整的，但是现实中这类案件发生少得可怜，以至于第三十六条撤销监护人资格的条款被有些人称为“僵尸条款”，也就是实际运用几乎没有。
之所以这类案件极少，是因为在撤销之后必然要涉及到重新指定或重新协商确定新的监护人，这在实际生活中是一件很伤神的事情，即使民政部门、村民委员会、居民委员会等组织一起出面协调，也是一件困难的事情。而一旦无法确定或没有人有监护人资格，那么民政部门就要承担起监护责任。于是，在没有新的监护人出现之前，极少有人或组织会想要启动撤销监护人的法律程序。
第三十七条中的“负担的义务”，是指具有法定扶养义务的人，例如配偶、父母、子女等，在仍被人民法院撤销监护人资格后，法定扶养义务仍在，仍然应当继续负担抚养费、赡养费、扶养费。
第三十九条 有下列情形之一的，监护关系终止：（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；（二）监护人丧失监护能力；（三）被监护人或者监护人死亡；（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。
监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。
小结：《民法典》第一编“总则”之第二章“自然人”之第二节“监护”，与现行《民法总则》内容一致。