聊民法典23:知道办工商登记的代理人假冒股东签字,公司连带责任

合伙指南 | 作者:李立律师

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聊民法典23:知道办工商登记的代理人假冒股东签字,公司连带责任


第七章 代理

代理,是作为《民法典》第一编总则内的一章,因此,第七章是将代理作为一项民事法律制度来进行规定的,

第一节 一般规定

第一百六十一条 民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。

民事代理的适用范围。

依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。

三种类型,不得代理。前两种比较好理解。

像结婚登记必须本人亲自去登记机关办理登记,这个应当算是依照法律规定必须亲自实施的民事法律行为,因为法律有明确规定,《民法典》第一千零四十九条规定,要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。

最后一种,即民事法律行为的性质决定了应当由本人亲自实施的民事法律行为,是指人身性比较强的一些事务,例如邀请明星出场,明星就不能通过代理人来实施这样的工作,例如邀请某个专家对某个工程进行核查,这样的工作也属于应当由本人亲自实施的行为。这类事务,具体到现实里,还是比较容易理解的。

第一百六十二条 代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。

我国《民法典》的代理制度,仅包括显名代理,不包括隐名代理或者说间接代理。

显名代理是指代理人明确地以被代理人的名义实施民事法律行为。

隐名代理是指代理人以自己的名义实施民事法律行为,相对人知道代理人的代理人身份但是不知道被代理人是谁。

代理制度的本意,就是要在相对人与被代理人之间直接产生法律关系。隐名代理,假入放入代理制度内,一是立法会比较复杂,二是不符合我国社会大众的习惯认知。所以,《民法典》不将隐名代理这种方式纳入代理制度里,也是一种比较好的立法方式。

被我们称之为隐名代理的这种法律行为,仍然是可以用其他民事法律制度去规范和解释的,并不是说法律禁止这种做法,只是说这种方式不被认为是代理。

看到过一种说法,说是《民法典》第九百二十五条的规定说明了法律认可隐名代理。我认为这种理解是错的。

《民法典》第九百二十五条规定,受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人;但是,有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

《民法典》第九百二十五条规定的核心要件之一是“相对人知道了受托人与委托人之间的代理关系”,这其实就不是学理上说的隐名代理,已经变成显名代理了,因为隐名代理的基本事实前提是相对人不知道被代理人具体是谁。

“对被代理人发生效力”,是指民事法律行为产生的法律效果归属于被代理人,即代理人实施的民事法律行为所设立、变更、终止民事法律关系的一切结果都归属于被代理人。

第一百六十三条 代理包括委托代理和法定代理。

法定代理,例如:监护人的法定代理、宣告失踪人的财产代管人的法定代理、公司的法定代理人的法定代理、公司清算期间清算组的法定代理,等等。

委托代理,是代理的主要类型。

委托代理,与《民法典》后面提到的委托合同,这两个概念是有差异的。委托代理,是代理制度中的内容,强调的是代理这种民事法律行为所产生的效果和关系,包含了对代理人、被代理人以及相对人三方面的关系的确定。而委托合同,是合同制度中的内容,强调规范的是委托合同双方的法律关系,委托合同的内容并不直接约束相对人。

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。

强调权利来源的不同。

第一百六十四条 代理人不履行或者不完全履行职责,造成被代理人损害的,应当承担民事责任。

代理人不当履职的民事责任。

代理人的职责如何确定,怎样算是不完全履行职责,这在《民法典》里没有明确规定,但是个人理解,像遵守诚信原则、不滥用权利以及不侵害他人合法权益这些原则是应当在职责范围内的。

代理人和相对人恶意串通,损害被代理人合法权益的,代理人和相对人应当承担连带责任。

代理人和相对人恶意串通的民事责任。

恶意串通,必须是双方均有恶意并且意思有某种联络。

第二节 委托代理

第一百六十五条 委托代理授权采用书面形式的,授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限,并由被代理人签名或者盖章。

“采用书面形式的”,意味着授权委托书不是必须采用书面形式。

授权,也是一种民事行为。《民法典》第一百三十五条规定,民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式;法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式。因此,授权同样适用第一百三十五条之规定,可以书面形式,可以口头形式或者其他形式,法律行政法规或者当事人约定采用特定形式的,采用特定形式。

“应当”一词显示,这些应当载明的内容假如有缺失,那么并不是必然对授权的效力产生影响,要看具体情况而定。

书面的授权委托书,各个事项写得越详细越明确,越不容易在实践中产生纠纷。如果是重要的委托事项,那么建议可以去做个公证。

第一百六十六条 数人为同一代理事项的代理人的,应当共同行使代理权,但是当事人另有约定的除外。

共同代理,须是对同一代理事项,须是代理人共同同意才能行使。

将同一个事务分拆多个部分,然后分别委托多人代理的,不是共同代理,而是多个单独代理。

但书,说明仍以意思自由为最大原则,当事人可以另有约定。

第一百六十七条 代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。

例如,明知但是仍然代理销售侵犯商标权或专利权等他人合法权利的产品的,代理人和被代理人承担连带责任。

在公司类纠纷的裁判中,也能看到法院援引民法总则相同条款来进行判案的情况。2019年上海市浦东新区人民法院在审判一起“上海华商建筑装饰有限公司与上海华贸超市有限公司公司决议效力确认纠纷”案件中,就据此认定了相关的法律责任。

案件的基本情况并不复杂,公司在2018年5月5日形成了一份书面股东会决议,修改了公司章程。然后,公司委托了他人去办理工商登记变更。

但是,公司一名股东根本没有参加股东会,股东会决议上的签字显然是假冒的。这就是案件的由来。

在法庭上,公司的诉讼代理人表示,这个假签字是委托办理工商登记的那个人冒签字的,公司方面不知情。

法院对此表示:“被告称造假并未亲自所为,而是其委托的中介所为,但被告未提供证据证明该陈述。退一步说,即使确系被告的代理人造假,但被告既明知原告未参加股东会会议,则理应清楚原告及其法定代表人的签章为假,被告知道或者应当知道代理人的造假行为违法未作反对表示,应与代理人承担连带责任。”

第一百六十八条 代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,但是被代理人同意或者追认的除外。

禁止“自己代理”,是因为法律是不相信人的道德自律的,法律的作用就是通过规范限制和引导人性向着对社会好的方向去。人的本性里有自私,更注重自己的利益是很正常的情况,自己代理会诱使代理人损害被代理人的利益。

代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外。

禁止双方代理的理由是和上面禁止自己代理的理由是一样的。在双方代理的情况下,民事法律行为的双方的利益某种程度来说是有冲突的,比如买卖中,买的一方希望价格尽量低点儿,卖的一方希望价格尽量高点儿。在这种双方利益存在冲突的情况下,持有双方代理权的人就有寻租的冲动和可能性。

当然,无论是双方代理或自己代理,只要被代理同意或追认,法律是认可的,因为禁止这两类代理的目的是保护被代理人,现在被代理人自己同意或追认同意双方代理或自己代理,那法律就没有必要予以否定。

需要注意的一个点,《民法典》关于禁止自己代理和双方代理的这个条文,是放在了“委托代理”这一节里。意味着,法定代理的情形下,可能并不当然的参照适用本条文。

第一百六十九条 代理人需要转委托第三人代理的,应当取得被代理人的同意或者追认。

复代理、再代理、转代理、次代理。这些称呼里,我比较喜欢复代理这个称呼,因为这个称呼反映了这种特殊代理的2个特点:

  1. 双层代理,所以称为“复”。代理人和被代理人是一层代理,复代理人和被代理人又是一层代理。双层代理,是同时存在的。转委托,并没有把原来的代理取消。
  2. 这种代理比较复杂,所以称为“复”。一方面,代理人转委托第三人代理,必须取得被代理人的同意或追认,另一方面,还必须是代理人以自己的名义去选任复代理人。

假如,代理人介绍了一个新的代理人选,被代理人同意了,但是代理人不再代理了,这不是复代理。

假如,代理人介绍了一个新的代理人选,是由被代理人以自己名义选任他作为代理人,这也不是复代理。

在实践中,通常是两种这样的操作:

  1. 代理人和被代理人事先在委托合同中就约定了,被代理人同意在何种情形下由代理人转委托第三人。
  2. 另一种常见操作是,临时性地转委托第三人代理,事后再寻求被代理人的追认。

为了少起不必要的争议,关于转委托问题,最后事先有个书面约定。

转委托代理经被代理人同意或者追认的,被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人,代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

前面说过,这是个双层代理。新任的复代理人,与被代理人之间也是代理,因此被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人,也可以仍然指示代理人。

在发生转委托的情形下,代理事项实际上是由被代理人指示复代理人进行操作的,因此代理人的的责任被限于就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

转委托代理未经被代理人同意或者追认的,代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任;但是,在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

未经被代理同意或者追认,代理人选任的复代理人的代理行为,依法就构成无权代理,代理人应当就此承担责任。

紧急情况下的未事先得到同意的转委托,并且是为了被代理人的利益,这种转委托一直是我国法律允许的。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》就对于紧急情况作过定义,“由于急病、通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转托他人代理,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的”,属于转委托条文中的紧急情况。

第一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。

此条并不适用于法人的法定代表人以及非法人组织的代表人。

本条规定的是职务代理,立法是将之放入了委托代理一节里,即将职务代理视为委托代理的一种具体类型。

职务代理视为委托代理,在道理上也是顺的。职务代理,在实践中大致有2点情形:一是法人或非人组织明确授权所产生的职务代理,二是因为与法人或非法人组织之间的劳动雇佣关系相对应的职权而产生的默示的代理。

本条文拆分开有三个要素,一是主体的限定,二是事项的限定,三是名义的限定。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。

职务代理方面法律风险的管理,应当通过内部管理细化达成。

第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。

无权代理,效力待定。

并不是直接认定无效。被代理人,有追认权。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

相对人有催告权。

此处条文与《民法总则》相比,有小小的修改,将“一个月”改成了“三十日”。虽改得小,但挺合理的。

被代理追认前,善意相对人有撤销的权利。所谓善意,是指不知道对方是无权代理。

行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是,赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

无权代理未被追认,善意相对人有2个选择,一是直接请求行为人履行债务,二是请求损害赔偿,但赔偿范围以可得利益为限。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

非善意相对人。

第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。

表见代理,是指行为人虽无代理权而实施代理行为,如果相对人有理由相信其有代理权,该代理行为有效。

表见代理需要满足以下两个条件:

  1. 行为人并没有获得被代理人的授权就以被代理人的名义与相对人实施民事法律行为,包括没有代理权、超越代理权或者代理权终止3种情况。
  2. 相对人在主观上必须是善意、无过失的。 善意,是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上是无权代理; 无过失,是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的,相对人必须尽到正常人的注意义务和谨慎义务。

在表见代理的实际案例中,最难判断的就是相对人的善意和无过失。所谓“有理由相信”,是需要在具体情况具体分析才可知的。

第三节 代理终止

分为:委托代理终止、法定代理终止。

第一百七十三条 有下列情形之一的,委托代理终止:

列举式规定,没有兜底式规定,仅下面五种情形的,委托代理终止。

(一)代理期限届满或者代理事务完成;

代理事务完成时,如果代理期限未届满,委托代理也终止。

(二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;

代理这种民事行为的特殊性在于信赖关系,因此,无论是代理人还是被代理人,均有权随时解除代理的状态。在第九百三十三条有关委托合同的解除方面,《民法典》的规定是一致的,即委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外,无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。

(三)代理人丧失民事行为能力;

代理人为自然人的,成为限制民事行为能力或无民事行为能力人的情况,个人理解,都属于本条中所述的“丧失民事行为能力”。

代理人为法人的,丧失民事行为能力的情形,可能是专项事务的特殊经营资质等被依法取消等情形。

(四)代理人或者被代理人死亡;

包括宣告死亡。

(五)作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。

法人终止的认定,依第六十八条的规定。第六十八条规定,有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的,法人终止:(一)法人解散;(二)法人被宣告破产;(三)法律规定的其他原因。 法人终止,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定。

非法人组织,根据第一百零八条的规定“非法人组织除适用本章规定外,参照适用本编第三章第一节的有关规定。”,关于终止的认定,也应当适用前述法人终止的法律规定。

第一百七十四条 被代理人死亡后,有下列情形之一的,委托代理人实施的代理行为有效:

第一百七十三条基础上的例外规定。

(一)代理人不知道且不应当知道被代理人死亡;

(二)被代理人的继承人予以承认;

继承人,是指所有有权继承的继承人。

(三)授权中明确代理权在代理事务完成时终止;

尊重被代理人的意愿。

(四)被代理人死亡前已经实施,为了被代理人的继承人的利益继续代理。

不损害被代理人及其继承人的利益。

作为被代理人的法人、非法人组织终止的,参照适用前款规定。

参照,即终止参照死亡、继受权利义务者参照继承人,等等。

第一百七十五条 有下列情形之一的,法定代理终止:

(一)被代理人取得或者恢复完全民事行为能力;

比如未成年人年满18周岁,或者健康障碍患者恢复健康。

(二)代理人丧失民事行为能力;

代理人这时候本身需要被代理了,当然没有代理能力了。

(三)代理人或者被代理人死亡;

死去元知万事空

(四)法律规定的其他情形。