分类： 博客文章

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第1047篇文字

究竟是员工股权激励还是直接持股？合同内容没有写清，引发争议

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一

今天说的这个案子涉及的是员工股权激励问题。员工离职后公司希望员工退出原来的激励股权。但是，员工认为，当初的股权转让不是股权激励，而是单纯的直接股权转让，自己在这个单纯的股权转让合同方面没有任何的违约行为，而公司一直没有将公司的股权转让给他，反而是违约了，因此请求法院判决公司将股权登记到自己名下。

那么这个案子的焦点究竟在哪里呢？

很多人会纠结于究竟是谁说的对，谁说的错，谁在违心说假话，谁又真正违约了。

对于打官司这种诉讼案件来说。关键永远是在证据上。在这个案件中，那份合同是引发双方争议焦点的“元凶”。

从整个案情来看，公司方面说的话更为合理，这确实是员工股权激励。但问题在于，这份协议很明显是从一份股权转让协议的模板修改过来的，而修改的人显然不具备必要的法律专业水平，也没有足够的文字，谨慎的态度。修改后的协议内容从文字表面来看，“员工股权激励”这个因素若隐若现，非常不清晰。

我一直比较反对用其他人的模板来起草自己的合同，特别是对于没有法律实务经验的人，这样操作。非常容易出错。常见的错有两种，一种是根本就选错了模板，另一种是对模板的修改不到位，没有反映自己的具体需求和特别情况。

包括服务过的一些客户，个别的也有这样的习惯，他们会向我们推荐一些其他人家用过的合同协议，认为这些合同协议看上去比较合适自己的事务。这对于专业从事法律服务的人员来说，并不是什么问题，因为我们可以判断这份模板基本框架和法律性质上是不是符合客户的实际需求，我们也能充分发挥灵活性来合理利用这份协议模板。但是对于一个没有这方面专业经验的人来说，要做到这样，其实是有相当难度的。

在今天说的这个案件中，公司方面两个错误都犯全了。首先，选错了参考的模板。要操作的是员工股权激励，但是却选择了一份常用的普通的股权转让合同的协议文本。其次，选择了这样一个样本，但是没有准确、全面、合理的描述员工股权激励的背景和事实。

这样的合同内容不仅引发了诉讼双方的争议，而且在本案一审法院，二审法院和再审申请法院之间，也产生了不同的理解。

二

2014年10月16日，被告与甲公司签订劳动合同，约定甲公司安排被告在销售岗位从事大区（江苏）销售总监工作，合同期限至2015年10月15日，月薪为10000元。同时，甲公司与被告签订保密与不竞争协议。

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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第1046篇文字

《市场准入负面清单（2022年版）》的10个主要变化

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一

市场准入负面清单，外商投资准入负面清单，这是两份不同的清单。

外商投资准入负面清单仅针对境外投资者，属于外商投资管理范畴。市场准入负面清单是适用于境内外投资者的一致性管理措施，是对各类市场主体市场准入管理的统一要求，属于国民待遇的一部分。外商投资准入负面清单之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。

什么是市场准入负面清单？

是把市场主体什么不能做、什么需要审批许可等，用清单列出来。清单之外的行业、领域、业务等，各类市场主体都可以依法自主选择是否进入，有关部门和地方政府不能再随意出台对市场准入环节的审批措施。

“市场准入负面清单”这一制度的建设，是在国务院2014年7月9日发布的《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》提出的。2015年10月19日，国务院发布《关于实行市场准入负面清单制度的意见》。2016年3月2日，国家发展改革委、商务部发布了《国家发展改革委 商务部关于印发市场准入负面清单草案（试点版）的通知》，在天津、上海、福建、广东四个省、直辖市试行市场准入负面清单制度。

2018年12月21日，国家发展改革委、商务部印发《市场准入负面清单（2018年版）》，开始全面实施市场准入负面清单制度。2019年、2020年、2021年均出过相应的版本。

二

2022年3月12日，国家发展改革委、商务部印发《市场准入负面清单（2022年版）》，自发布之日起施行，2020年12月10日发布的《市场准入负面清单（2020年版）》（发改体改规〔2020〕1880号）同时废止。

与（2020年版）相比较，除了一些措辞和归类方面的细微调整外，（2022年版）的较为实质性的变化有：

1. 禁止准入类中增加一节：禁止违规开展新闻传媒相关业务，事项编码100006 非公有资本不得从事新闻采编播发业务。 非公有资本不得投资设立和经营新闻机构，包括但不限于通讯社、报刊出版单位、广播电视播出机构、广播电视站以及互联网新闻信息采编发布服务机构等。 非公有资本不得经营新闻机构的版面、频率、频道、 栏目、公众账号等。 非公有资本不得从事涉及政治、经济、军事、外交，重大社会、文化、科技、卫生、教育、体育以及其他关系政治方向、舆论导向和价值取向等活动、事件的实况直播业务新闻出版署。 非公有资本不得引进境外主体发布的新闻。 非公有资本不得举办新闻舆论领域论坛峰会和评奖评。
2. （九）信息传输、软件和信息技术服务业中，删除了老版中的“未获得许可，不得租用境外卫星资源或设立国际通信出入口局”的描述。
3. （十）金融业领域中，删除了老版中的“未获得许可，不得发行股票或进行特定上市公司并购重组”。
4. （十二）租赁和商务服务业中，将老版中的“未获得许可，不得从事会计、专业代理等商业服务”修改为“未获得许可，不得从事法律服务或特定咨询、调查、知识产权服务”。
5. （十二）租赁和商务服务业中，删除了老版中的“未获得许可，不得从事涉外统计调查”。
6. （十四）水利、环境和公共设施管理业中，删除了老版中的“未获得许可或资质认定，不得进行限定领域内雷电防护装置施工，不得从事雷电防护装置检测工作。”
7. （十六）教育中，将老版中的“未获得许可，不得设立、分立、合并、变更、终止学校、幼儿园”修改为“未获得许可，不得设立特定教育机构”。
8. （十六）教育中，删除了老版中的“未获得许可，不得设立、分立、合并、变更、终止学校、幼儿园”改为“未获得许可，不得设立特定教育机构”。
9. （十七）卫生和社会工作中，删除了老版中的“未获得许可或资质条件，不得从事医疗放射性产品相关业务。”
10. （二十）《互联网市场准入禁止许可目录》中的许可类事项中，”删除了老版中的“未获得许可，不得从事互联网金融信息服务。”

三

附：关于《市场准入负面清单（2022年版）》有关情况的说明

实行市场准入负面清单制度，是党中央、国务院作出的重大决策部署，是加快完善社会主义市场经济体制的重要制度安排。经党中央、国务院批准，《市场准入负面清单（2022年版）》（以下简称《清单（2022年版）》）由国家发展改革委、商务部联合发布。现将有关要求说明如下。

一、市场准入负面清单事项类型和准入要求。市场准入负面清单分为禁止和许可两类事项。对禁止准入事项，市场主体不得进入，行政机关不予审批、核准，不得办理有关手续；对许可准入事项，包括有关资格的要求和程序、技术标准和许可要求等，或由市场主体提出申请，行政机关依法依规作出是否予以准入的决定，或由市场主体依照政府规定的准入条件和准入方式合规进入；对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。《清单（2022年版）》列有禁止准入事项6项，许可准入事项111项，共计117项，相比《市场准入负面清单（2020年版）》减少6项。

二、市场准入负面清单管理措施适用范围。市场准入负面清单依法列出中华人民共和国境内禁止或经许可方可投资经营的行业、领域、业务等。针对非投资经营活动的管理措施、准入后管理措施、备案类管理措施、职业资格类管理措施、只针对境外市场主体的管理措施以及针对生态保护红线、自然保护地、饮用水水源保护区等特定地理区域、空间的管理措施等不列入市场准入负面清单，从其相关规定。

三、市场准入负面清单管理措施法定依据。列入清单的市场准入管理措施，由法律、行政法规、国务院决定或地方性法规设定，省级人民政府规章可设定临时性市场准入管理措施。市场准入负面清单未直接列出的地方对市场准入事项的具体实施性措施且法律依据充分的，按其规定执行。清单实施中，因特殊原因需采取临时性准入管理措施的，经国务院同意，可实时列入清单。为保护公共道德，维护公共利益，有关部门依法履行对文化领域和与文化相关新产业的市场准入政策调整和规制的责任。

四、市场准入负面清单一致性要求。按照党中央、国务院要求编制的涉及行业性、领域性、区域性等方面，需要用负面清单管理方式出台相关措施的，应纳入全国统一的市场准入负面清单。产业结构调整指导目录、政府核准的投资项目目录纳入市场准入负面清单，地方对两个目录有细化规定的，从其规定。地方国家重点生态功能区和农产品主产区产业准入负面清单（或禁止限制目录）及地方按照党中央、国务院要求制定的地方性产业结构禁止准入目录，统一纳入市场准入负面清单。各地区、各部门不得另行制定市场准入性质的负面清单。

五、市场准入负面清单与其他准入规定之关系。市场准入负面清单实施中，我国参加的国际公约、与其他国家签署的双多边条约、与港澳台地区达成的相关安排等另有规定的，按照相关规定执行；涉及跨界（境）河流水资源配置调整的重大水利项目和水电站、跨境电网工程、跨境输气管网等跨境事项，以及涉界河工程、涉外海洋科考，征求外事部门意见。

六、市场准入负面清单信用承诺及履约要求。市场主体以告知承诺方式获得许可但未履行信用承诺的，撤销原发放许可，将其履约践诺情况全面纳入信用记录并共享至全国信用信息共享平台，依法依规开展失信惩戒。对拒不履行司法裁判或行政处罚决定、屡犯不改、造成重大损失的市场主体及其相关责任人，依法依规在一定期限内实施市场和行业禁入措施。

七、市场准入负面清单综合监管制度。要更好发挥政府作用，严格落实法律法规和“三定”规定明确的监管职责，对法律法规和“三定”规定未明确监管职责的，按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则，全面夯实监管责任，落实放管结合、并重要求，坚决纠正“以批代管”“不批不管”等问题，防止出现监管真空。要健全监管规则，创新监管方式，实现事前事中事后全链条全领域监管，提高监管的精准性有效性。要强化反垄断监管，防止资本无序扩张、野蛮生长、违规炒作，冲击经济社会发展秩序。建立违背市场准入负面清单案例归集通报制度，开展市场准入效能评估，畅通市场主体意见反馈渠道，多方面归集违背清单要求案例，完善处理回应机制并定期通报，有关信息在国家发展改革委门户网站和“信用中国”网站上公示。

市场准入负面清单由国家发展改革委、商务部会同有关部门负责解释。

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第1045篇文字

股权转让合同签了，钱也付了，为什么最高法院认定还不是股东？

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一

从法律上讲股权转让合同首先它是适用公司法的规定，但是如果公司法中没有明确规定的事项呢原则上，它是可以参照买卖合同的法律规定的所以从这个意义上来说，股权转让合同可以看作是一种特殊的买卖合同。

那么，它特殊在哪里呢？

除了涉及到公司法的问题之外，单纯从买卖的标的物上来说，股权转让合同，合同标的物是“特定”的“货物”。

什么叫特定物呢？就是买的这个东西，在市场上并不能轻易找到相同的物品，甚至连近似的物品都很难找到。因为公司股权的个性化是很强的。

这就好像购买一个特定的古玩，不是通用商品，因为卖家违约或者其他种种原因，实际没有收到货，这时，就不太可能到市场上去找到相同的货物另行购买。

什么是通用商品呢？比如说，我今天早上6点不到起床，在一家APP上抢购蔬菜，没有抢到，其实我仍然可以到其他的APP或者商铺里面去购买。这些常见的蔬菜就是通用商品。

股权转让合同的标的物是一种特定物，这对于买家来说意味着什么呢？

这对买家来说意味着更多的风险，需要考虑更多的因素。一旦因为种种原因，股权最后没有得到，就意味着失去了这次的机会，不再可能从其他地方马上得到相同的股权。

遇到过这样的客户，他们来咨询一个正在洽谈的股权转让合同，会习惯性地问这个股权转让合同在法律上有没有效力？

有些律师可能是客户问什么就答什么，会根据这份合同的内容给出这份合同具有法律效力的结论。有的客户听到这个答案之后，就感觉到比较放心了。其实，这个心。放早了。

这里重复我以前总结过的一个观点：“股权转让合同”有效，和“股权转让有效”，是两回事情。

其实这个道理很简单，就拿一般的买卖合同来说，一份买卖合同有法律效力，并不意味着买卖合同上的货物交付，最终能够有效完成，而现实中因为种种原因，货物最终没有交付买卖合同多的是。在这种情况下，货物所有权的转让并没有有效达成。

股权转让也是一样的道理。

拿最常见的一个咨询问题为例：股权转让合同签订了，合同内容没有违反法律禁止性规定的地方，但是，股权出让方还没有征求过有限责任公司其他股东的意见，没有询问过他们是否要行使优先购买权，这个时候，这份股权转让合同有效吗？

即使还没有征求过其他股东是否要行使优先购买权，只要这份股权转让合同的内容没有违反法律禁止性规定的地方，那么原则上来说，这份股权转让合同在法律上是有效的，对股权转让双方都是有约束力的。

那么接下来的问题是，股权转让什么时候算是有效达成，以什么为标志？

有很多人以为，只有把自己的名字登记到公司登记信息上，被列为股东，才算是股权转让有效达成。

这个理解是不太准确的。

工商变更登记，只有“公示”已有权利的效力，并不是取得权利的条件。这一点在法律实务中是有共识的。

但是，在《公司法》中并没有明确股权转让的生效条件。

2019年11月8日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，对这个问题给了一个理解：

当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人 。

在结合之后最高人民法院以及各地人民法院的一些判决，可以看出,目前人民法院理解股权转让的生效条件，是以在股东名册上登记为形式上的标志的。

这里的“股东名册”，是指公司内部的名册，不是对外公示信息。

不过这个理解，仍然没有直接明确股权转让的生效条件，只是提出了一个最直接的形式上的判断标志。

事实上，在一些公司法相关的纠纷案件中，有一些所谓的匿名股东，并没有登记在公司内部的股东名册上，但是由于实际已经行使了股东权利，直接参与了公司的经营管理，并且为其他所有的股东所认可，因此人民法院认定其在内部可以明确为是股东身份。

股权转让生效什么时候生效，很难简洁概要的来回答。可是，否定股权转让的生效，相对就比较容易。只要有一个实质性的条件没有符合，就可以否定股权转让的生效。

比如说，当公司其他的股东不认可股权转让，并且该次股权转让也没有被变更登记在公司内部的股东名册上，那么，这次股权转让的效力就很成问题了。下面摘录的最高人民法院的一个裁判案件就是如此。

二

再审申请人甲公司因与被申请人乙公司、丙公司、A公司股权转让纠纷一案，不服终审民事判决，向最高人民法院申请再审。

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