合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第287篇文字

一

说起签字，看着似乎很平常很平常，但是实际上是大有乾坤，会用的人能用出价值来，不会用的人能随时掉进坑里。但是，这么重要的一项内容，我发现似乎也没有人专门开课来讲一讲，我也没有发现有人会花钱专门就这个事情来咨询律师，都是遇上了大麻烦才会想起找律师。今天，我根据法律原理及实务经验将这个签名的事情聊一聊。

签名，一般人通常关注的是2件事情：一是有没有签名；二是签名是真的还是假的。这2件事情当然非常重要。其中，有没有签名这个事实是比较表面化的，大部分人并不会搞错。

但是，关于签名真假这件事情，很多人是比较轻视的，大部分人心里觉得签名真假最终是可以依靠技术鉴定来确认的。也确实是如此，笔迹鉴定的准确率还是相当高的，只要有足够的对比样本就行。

当然会有个别例外，比如在一些遗产继承类的案件中，遗书上的签字鉴定就可能会遇到对比样本不足的问题。

是的。签字真假如果最终有争议，是可以通过在诉讼或仲裁过程中的司法鉴定来解决。但是，如果只知道这个，或者说只依赖这个来管理相关的签名，那并不是最优的方法。特别是企业在进行经营管理的过程中，最好的管理是最大限度地合理避免这类争议的产生。

另外，关于签名，其实有更多有价值的内容，而不止是有没有答名和签名真假这2个事。

下面，关于签名，我分别来说说那些你平时可能不太会想到的事情。

二

有没有签名的问题。

大部分不是从事法律专业的人，都有一个习惯思维，那就是：有了签名才作数。比如一份书面合同，如果大家都没有签字，就认为这份合同不成立了。真的是这样吗？

当然不是这样。即使没有双方签字的合同，有好多的可能性里，双方就是成立一个合同。听着奇怪，其实不怪，怪在很多人对“合同”的错误理解。

很多人以为那样印在纸面上的协议才是合同，这在法律上是错的。我们国家的民法、合同法所规定的“合同”，它的定义不是一张写着如何如何文字的书面文件，它的定义是合同双方建立的一种权利义务关系。

只要有证据证明你们建立了这样一种性质为合同的关系，你们之间就是有合同的。书面合同文件，只是双方存在合同关系的证据种类之一。完全可以没有这个证据，以其它种类证据证明也可以。最典型和常见的是，双方用各自履行合同权利义务的行为，来证明了双方存在了合同关系。

或许你觉得这种合同是很少见吧。哪里少见了，我们平时坐个公交车和地铁，你有和公交公司和地铁公司签客运合同吗？没有啊，你通过安检付费进入公交车和地铁，公交车和地铁司机开着车送你到各指定站点。你和公交车公司、地铁公司都用各自的行为建立了一个合同，客运合同。

再比如，最常见的用人单位不和劳动者签订书面劳动合同，请问有劳动合同关系吗？当然是有啊，这基本已经是常识。

上面说的可能不是商务类的合同。而事实上，这样用行为来建立合同的例子，在商业领域并不少见，很多是出于便利或是局部行业和地区的习惯。

所以，不签名也可能成立合同，这个道理是很有用的，否则容易产生误判。

三

不要问怎么鉴定签名真假，首先要考虑的是怎么防止收到假签名。

假签名，通常发生在不是当面签署的情况下。现在中国主要地区的快递物流极其发达，互相递送合同文件签字盖章的事情非常的常见。大部分的情况下，基于商业信用及经常性的商务往来关系，在签名中作文章的情况并不多见。但是，也并不少，至少我们在一些法院公布的判决书中可以看到有这种情况。

假签名，有的是有预谋。也有的假签名，当时只是为了方便让人代签，比如自己正好不在办公地，就让公司其他人员代签，但后来合同履行发生情况，于是利用了这个当初假签名的情况试图达到某种不正当的诉讼结果。

防止假签名，最全面和最费成本的应对措施就是当面签署。比如说，有些特殊的合作合同，会举办一个正式而庄重的签字仪式，这个仪式的作用之一就是防止签名有问题。再比如说，有些较大型的公司，在操作重要合同或文件的签字时，会派专人亲自前往签字人处当面请其签字。总的来说，这种方法是最保险的。但问题是，效率不高，并不适合大多数的商务情形。那有什么方法呢？大致可以用以下几种方式视具体情况而操作，可以大大减少被人假签名的情况发生：

1. 对方合同当事人为公司、企业或其它组织的，可以要求对方法定代表人签字加盖公司公章，并想办法取得该公司在市场监督管理局备案的公章样本。取得方法，一个是让对方直接提供，另一个是聘请当地律师去市场监督管理局调取，费用通常不高。记得要加盖市场管理局档案管理的公章。
2. 与对方法定代表人手机短信发送相关内容，比如“您签字盖章回转过来的合同我们已经收到，等等”之类的。假如日后有这方面争议的，这个短信来往会是个很好的证据。
3. 将待签字的合同文本快递发给对方时，请优先选择中国邮政的EMS，并且在快递上详细写清楚文件的名称和请对方签字盖章发回的表示。这也是很有力的证据，但是请保存好这份单据底单。
4. 假如对方公司的电子邮箱是基于自有的域名或是购买的收费邮件，那么可以在与对方进行电子邮件往来的过程将对方已经签署合同的意思明确下来。
5. 在合同签署后的合同履行过程，双方往来的邮件、文书中，在合适的内容中写入双方已经签署了合同的明确意思。

但是，上面这些方法，终究不是防骗子的。在与一家之前没有打过交道的企业准备建立合同关系时，最好的习惯仍然是对这家公司进行必要的背景调查。只要花些工夫去查，骗子总是有些马脚的。

四

签名，也是一个很好的管理工具，这个并不是很多人熟悉的。

赌咒发誓，看起来很戏剧化，但其实是有作用的。你看有些国家的法庭上至今还有让证人在作证前把手按在圣经上宣誓的习惯。我们的生活工作中，好多特别的岗位和身份，在取得时都会举办一个庄重的宣誓仪式。这些宣誓，在心理上对人通常是有约束和压力的。签字这事情也是类似的。一件事情，口头答应，和签字书面答应的力度是完全不同的。

因此，有经验的经营管理者都会充分地利用签字这个普通而奇妙的管理工具。例如，很多成熟的HR，在公司规章制度新出或修订的时候，都会亲自征集全体员工阅读并同意该规章制度的签字，一方面是为了法律程序的严密，另一方面是为了给员工一个心理暗示，员工未来至少不会轻易把自己不清楚不知道相关规章制度的话说出来了。这就是签字的作用。

签字用好，对于公司治理结构的良好运作也是起到相当明显的作用的。这个事情我在企业家的讲座时提过，再小的公司，只要你有股东会，只要你是合伙制，请在召开股东会或合伙人会议时一定要落笔，至少要写好会议纪要，如果有决议，还要写好书面决议，所有的参会人员都要认真在上面签字。

有的人可能以为这太形式化了，太教条了。其实不然，我暂且不提法律方面的利害，我只说股东之间、合伙人之间，如果能够经常举行这类签字仪式，这个仪式感就会增强核心股东团队之间的关系。关于这种仪式感对人心理的重要影响，我们是可以自己感受到的，不必一定上升到某种理论的高度。当然，如果有兴趣的，也可以去看看相关的心理学研究。

五

关于签字，还有这么几个很少人有人注意的事情。

1. 如果你是公司法定代表人兼老板，假如你也清楚明白公章管理的重要性，那么你应当清楚地记录你每一次的签字，就像记录公章使用一样。因为你的签字，在法律上的效力和公章基本是一样的。
2. 有些特别的事项，即使是公司法定代表人的签字，也是不能代表公司的。最常见的是，对外提供担保的合同，公司法定代表人通常依法是无权独自代表公司签署合同的。这类特殊的事务，要么你熟悉法律规则，要么请你聘请专业法律人士。
3. 如果一份合同有很多页，并且没有盖章只有签字，建议你在每页的底部位置都签字，可能会累些，可能会费点时间，但还是值得的。合同只签最后一页，但是被对方将前面的页换掉，这种手段在法院的案件中都有。当然，如果合同页数超多，请一定约定以公章签署为主，这样你可以通过加盖骑缝章的方式防止对方抽换页面的情况发生。
4. 第一次和对方签合同，除了签字盖章外，一定要记得交换一下双方的证照。个人提供身份证照复印件，公司提供营业执照复印件及法定代表人身份证复印件。这些复印件上也请注明仅供签署这个合同之用，以防被它用。这样子，签名才是完整的。

可能在实务中，还会有许多我没有列出的一些有关签名需要注意的地方，这个并不是最重要，因为我不可能罗列所有的可能性。对于企业家和商务人士来说，最重要的是不要忽视或轻视签字的重要性和价值，虽然这个签字太容易了，着急的话，拿个笔1秒就能很快写成，但这却是需要管理的，这也是急事要缓办原则的一种体现。

一

今天真的还是有几条引起我注意的新闻，特别是想记录一下：

1. 残忍杀害医生的凶手孙文斌被执行死刑。
   2019年12月4日，孙文斌及亲属将其母孙魏氏送至民航总医院治疗。孙文斌因不满医生杨文对其母的治疗，怀恨在心、意图报复。孙文斌在急诊抢救室内，持事先准备的尖刀反复切割、扎刺值班医生杨文颈部，致杨文死亡。
   当时看到这个新闻，内心感觉强烈复杂。记得当时也发表了文章建议有关部门要系统化地解决这类医疗秩序不安定的情况。
2. 瑞幸咖啡今日宣布，公司董事会已成了一个特别委员会，以对公司首席运营官（COO）刘剑和其他几名员工捏造交易行为展开内部调查。初步调查显示，2019年第二季度至2019年第四季度，与虚假交易相关的销售总额约为22亿元。
   这个被很多人密切关注观察的企业，在清明时节雨纷纷的日子里就暴出了这样的消息，和节气还有些搭配。

瑞幸咖啡，究竟是怎么回事，目前公众是很难深层次揣测的。但是，财务造假这个事情几乎是板上钉钉了一样。在美国这样一个对这类事情法律规治极严的国家里，这样的错误几乎会致命的，企业很可能会倒，高管很可能坐牢。

瑞幸咖啡，过去几年里，以其高举高大的互联网投资运营方式吸引了不少的关注，很多人也将它视作一个可以用来分析研究的活案例。也曾经有人在讲座的间歇问过我，在股权结构等方面，能不能借鉴瑞幸咖啡这类企业的一些优点和做法，能不能学到点什么呢？

我的答案是：学不到什么实际可用的。

当时，我的回答主要是针对股权结构及股权运作方面而言的。今天我想扩展开来讲一讲我们能从瑞幸咖啡这样的企业上学到点什么。

瑞幸咖啡，将流行的互联网企业运作模式引进了咖啡消费市场。这种大胆尝试的发展欲望，是令人动心的。另外，瑞幸咖啡在经营模式和经营理念多次被投次人质疑的时候，始终坚持既定经营计划，这份执着也是不容易的。这些东西，我觉得任何企业都是可以学习一下的。

能够灵活变化是一种优点，能够坚持也是一种优点。但总得来说，坚持，比灵活变化更为重要一些。这是我的社会经验所看到的，可能不是很准。在我看来，大胆定位和坚持，是瑞幸咖啡比较吸引我的地方，可学。

但是落到具体事务上，有很多东西是学不了的，我也劝过我的客户不要花太多时间去研究学习这些企业的案例。原因有2个：

1. 不知道真相；
2. 我们不一样。

二

首先，我们不知道真相。

或许有喜欢抬杠的人会说，上市公司的重要信息都是必须要披露公开的，为什么不知道真相。

其实，假如你拿这个问题去问问在二级市场多年的老股民，他们也能嘲笑你一下。

上市公司的信息披露，不是为了告诉公众真相，而是把一些按照法律法规以及证券交易所规则必须披露的“信息”公布出来，从来没有承诺要告诉公众真相，没有这个法律义务。所以，这个东西才叫“信息披露”，而不是“真相披露”。

从上市公司披露的信息里，是很难找出关键性的真相的。否则，那个披露瑞幸咖啡数据造假的调查何必花那么大的工夫和费用。92个全职和1418个兼职调查员，收集了25000多张小票 ，进行了10000个小时的门店录像，并且收集了大量内部微信聊天记录，然后作出了长达89页的报告。

即使这样，瑞幸咖啡当时对这个报告是完全不承认的，真相在公众面前还是没有清楚地显示出来。

现在，即使瑞幸咖啡自己承认了交易数据造假，真相就有了吗？唯一知道的只是那段时间交易数据造假，但是更多相关的各方他们还有太多的真相想要知道，比如：是何时开始的？真的只是COO一个人擅自做的吗？这后面会不会有故意做空盈利的阴谋？而这些真相，谁也给不了，再瑞幸也没给。瑞幸咖啡这次披露交易数据造假，仍然是“信息披露”的性质，所以在内容中提示了投资者不要以相关时间段的财务数据为投资依据，这仍然不是“真相披露”。

在学习他人案例的这件事情上，我们一定要特别留意不要被别人和自己忽悠了。因为真相往往是被有意或无意地被掩盖或歪曲了。这几乎是人性的必然。你只观察自己以及自己周围人平时公开或私下交流的话语，有多少掩饰、修饰、隐瞒、谎言在那里面，就应当理解一家以营利为目的的公司会全然地将真相暴露给公众是完全不现实的期许。当我们不知道这个案例离真相有多远的时候，案例学习仅仅只是一个启发，连参考价值可能都够不上。

企业案例，和历史有点儿类似，最好的方法不是学，而是读。读读就好了，就当它是个寓言故事。我们小时候读的寓言故事也是有价值的，但你不会真的以为会有一只狐狸站在老虎前面向其它动物们摆威风吧。

当不知道别人成功的真相的时候，最佳的策略是把眼和心转回到自己的事情上去，不要再想着去参考套用别人的方法和模式，从自己的实际条件出发，根据所在行业的常识自己去研究和摸索出自己的独有算法来。

过去有一些客户喜欢一遇到什么事就问我要相关的文本模板，我的对应是：假如不让我直接为相关项目提供完整服务而仅仅要一个文本模板的，我基本是拒绝给的。当然，我给他们介绍了某某文库的网络服务，上面各种各样的模板很丰富。

律师的客户们，心态是这样的，如果自己的律师给了一份相应的文本模板，客户下意识地会认定这个文本是直接可用的，这是因为基于委托关系的专业信任感。然后，客户很可能就不会去考虑这个文本是不是真的适合自己要处理的事务了。这样的话，很多时候，可能会害了客户也害了律师。这样的事情业内听说过。

可是，如果我不提供文本给他，他是自己去网络上选择下载一份模板的话，因为没有专业委托关系的信任背书，客户们就会花心思去仔细考虑这文本是否适用自己的事务。

为什么不让我参与项目我就不给提供文本模板，因为不知道啊。不让我参与项目，仅靠客户电话那头的简介，我不可能从法律角度了解项目的真相。

别人的成功或亮点，如果不知道真相，那么看看读读就好了，不要去学习。

三

另一个原因，相对更好理解，那就是“我们不一样”。不是那首歌，也不是那家麻辣烫，是说的企业和企业之间是不一样的。

大的来说说，企业之间有3个常见的重大差异，有时也很容易被忽视：

1. 中国企业和外国企业的差别
   我说的不是“外资企业”，是“外国企业”。“外资企业”还是在中国注册的企业，性质上属于“中国企业”。“外国企业”是指注册地在外国的企业。这两者的差别，是因为各国之间的法律差异是巨大的，外国企业的很多做法，中国企业是不能做的，反过来也是一样。
   更容易让好些人误解的是：有很多媒体热门报道的企业，看上去肯定是中国企业，实际上都是外国企业。瑞幸咖啡在纳斯达克上市的主体就是外国企业，否则也不可能去那里上市。
   基本上知名的互联网企业的上市主体都是外国企业。当媒体在报道这样企业的一些股权结构、合伙人制度、董事会安排等等顶层架构或内部治理的内容时，实质上都是在介绍一家外国企业在根据某外国法律在操作的实务，这对一家依照中国法律设立和运行的中国企业，参考价值几乎是没有的。
2. 上市公司、非上市的股份有限公司、有限责任公司的差别 这方面的差别也是很大的。比如“股权”、“股份”、“股票”这3个词，不是专业在法律和投资的人，大多数是混用的，根本不理解这中间的巨大差别。我遇到过好几次这样类似的情况：有限责任公司大股东，在介绍自己的股权结构时，说公司一共多少多少份股份，其中某某股东多少多少份的股份。有限责任公司哪里有“股份”啊。
3. 国有企业，和私营企业的差别
   这个我就不展开了，大家能想到这个，就基本能明白差别还是很大的，比如国企的股权转让都是要经过特殊程序的。

上面这3个重大的差异可能知道了也就能注意了。但是，更容易让人产生错觉的是，感觉自己的企业和想要学习的企业差不多。失之毫厘，差之千里。橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳。这方面，仍然是要谨慎操作。有一个比较好的判断方法是：假如这个模式和方法是这个行业里普遍都在运用的，那么这个东西是可以学的；假如不是这样，不要轻易学着用。

四

瑞幸咖啡，这次暴出的财务造假事件是很恶劣的，我们当然不应当去学这些。但是，瑞幸咖啡能够以较为创新方式迅速成功扩张，一定有做得对的地方。我们可能没办法真的在这类企业身上学到点什么，但是我们可以把它当作一段寓言和历史来读一读。

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第285篇文字

一

在日常交流过程中，我问过一些企业老板，是不是知道有这种担保？和我预料的差不多，我问的人中间没有一个人知道这个，都是茫然反问我：这是什么？

这种担保，在法院和法律实务界被称为“让与担保”，曾经被称为“非典型担保”，现在这个旧称用得人少了些，我猜可以是和“非典”有些接近的原因。

这个担保种类最大的特点是，在《中华人民共和国担保法》里没有！这也是很多人听到它一脸茫然的原因。就连法律实务界的人士，也因为专业细分，也有很多人对这个担保种类了解不深。

既然《担保法》没有规定这种担保，那么这个担保种类是从哪里来的？

是我们的最高司法机关在审理具体案件时，运用了法理性的解释而提出的。至今为止，仍没有在立法或立法修改中将这类担保明确定入，但在司法领域已经成为基本的统一认识。也就是说，这类担保，如果发生纠纷，法院已经有了明确而统一的司法裁判思路了。

这个担保种类，假如不谈这个名称，也不谈法律，我只告诉你怎么操作这个担保，你可能会觉得平平无奇。这也是我要写这篇文字的原因，因为这件事情在法院的法律理解里并不是普通人想得那么简单。假如你对这个没有基本的了解，那么未来遇到这个东西时，你容易掉坑里。

所谓“让与担保”，法律定义是这样的：

债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的。

用一个具体的例子来看：

老王缺钱运转，问小明借钱。小明同意借钱，与老王签订了借款协议。在借款协议签订的同时，老王将自己的一套房子转让给了小明，不仅签订了《房屋转让合同》，而且房屋登记过户到了小明的名下，双方约定：1）小明不用支付房屋转让合同上约定的房屋转让款；2）假如老王按时偿还了借款，小明要将房屋再转让回给老王；3）假如老王还不出借款，那么小明有权把这套房子拍卖或变卖所得的钱来抵债。

看着也都合情合理的。用这样的方式，借出钱的人会放心很多，想借钱的人也更容易借到钱。但是，你发现了没有，这最后一句有点怪。就是当老王还不上钱的时候，为什么小明还要把房子拍卖或变卖掉呢？房子早就过户到小明的名下，何必多此一举呢？

二

知道门道和原因，才能更好的理解一件事情。

这个故事的开头大概是这样的。

基于常识和经验判断，大部分的民事和商事行为是不会去法院打官司的。所以，在法院对某种行为进行审判之前，在现实生活中，这种行为已经存在了。

前面说的老王和小明的事情。如果依照担保法的明文操作方式，标准的做法是：为了借钱，把房子可以抵押给对方。但是，即使这样抵押，债权人还是很不放心的，原因有很多：比如抵押归抵押，但是未来真的需要实现担保，还是有很多麻烦事要做，要到法院诉讼，要执行，要拍卖，要让原住户搬出，很可能还有租客。拍卖，还可能有一拍流拍，二拍流拍等过程。费时费力，拿到钱的过程相当长。

这时候，就会有一些脑筋转得比较快的人，会想到将上面这个抵押的过程“优化”一下。就不要抵押了，直接把房子过户到债权人小明名下，这下小明可以彻底放心地放款了，小明在这件事情上再没有什么诉讼或执行的麻烦了，所有的麻烦就这样转移到了债务人老王的头上。当老王按约还款后，假如因为某些原因小明拒绝把房子转让回给老王，老王可以拿着双方的协议去打官司解决。

所有的麻烦尽量挪到债务人的头上，这是非常符合民间借款的双方地位的。一般来说，要借钱的人总是比较弱势和着急，只要在一定的限度下，所有的麻烦和成本就会尽量地挪到他的头上，这是自然而然的事情。

在法院对这种模式进行审理之前，相信这样的模式已经在社会上存在了，并且这其中的大部分都是没有引发争议的。老王们没有还上钱，小明们就安心地住在早已经属于自己的房子里，也就不催债了，然后大家相忘于江湖。

可是，一旦这样平日里大家可能都已经顺理成章地的行为，因为双方产生纠纷而被摆到法官面前时，一切就不同了。

我之前在一些企业家的活动中，说过一个观点：我们很多被视为某些行业圈内默认为理所应当的商业运作方式、投资模式、包括合同内容、具体行为，有很多是在法律上错误的。之所以会将这些错误视为正当，只不过是因为这些错误没有机会被摆到法官面前。

投资圈的人很多都清楚地记得最高法院第一次在案件判决中明确投资人不得和企业进行对赌的事情，当时很多人觉得很震撼，因为之前大家一直是这么操作的，没有觉得有什么不妥啊。（注：根据最新司法理解，关于对赌，有新的理解了，又变了）

老王们和小明们用提前房屋转让的方式来做借款担保，可能大家都没觉得有什么不合理。但是，一旦上了法院，事情就发生变化了。

三

2013年，最高院在一起案件的裁判书中，首次提出了“非典型担保”的概念。最高院结合该案件事实认为：双方存在民间借贷关系，其签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。在转让人不能按时归还借款的情况下，受让人可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式实现债权。

别小看了“非典型担保”这个概念的提出，这从我们法律人的眼里看去，是最高法院迈得很大的一个步子。按经典的司法理念以及立法权限的法定要求，法院在审理案件中可以对法律进行解释，但是，法院是不可以立法的。而“非典型担保”是我国的《担保法》里没有提到的担保种类。

随后，最高法院继续延续这个理解，在《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中，明确提出了“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”这种说法。在一些案件的裁判中也提到了这个“非典型担保”，并且还详细论述了这种担保形式的具体内容和成立方式。在案件的事实中，我们看到这种“非典型担保”的具体内容，不仅有有房屋转让，还发展出了股权转让等方式。

立法对这件事情没有规定，同时这件事又涉及了对物权法、担保法、合同法这些主要法律，而且可以解释的途径和角度也是有多样化可能的。所以，这件事情是法学界和实务界的一个小热点，为此发表意见、发表论文的数量也很多。

但是，无论如何争论，从司法的角度来看，最主要的取舍是：这个“非典型担保”要不要从法律意义上禁止掉？

显然，在最高法院的基本思路里，这个“非典型担保”从一开始就是被接受的，只是需要细化规则。

我以前说过，立法是一种选择和取舍，选择一种，并不代表另一种模式一定是错的，那只是因为必须取舍。在“非典型担保”这个问题上，最高法院的思路一直比较确定，那就是原则上不禁止。

基于这个不禁止的原则，就可以很能够理解最高法院的2点具体理解了：

1. 双方的合同，只要不存在《合同法》中规定的无效情形，那就是有效的，即使不符合其他的法律。合同行为相对独立的原则被用上了。
2. 表面上是转让合同或转让合同的意思是虚假的，虚假的表面行为是无效的，但是内在实在的担保行为是有效的。这个理解我私下觉得太绕了。

口子开了，但要细细规范。这可以理解为最高司法机关尽量尊重市场自由意志的发挥，客观上也达成了最高司法机关建立某种权威的效果。

四

2019年11月8日，最高法院通过一个文件就此事给了一个阶段性的定论，以期统一各地的司法理解。

最高法院在一份全国民商事审判工作会议纪要中，明确规定了这种担保的司法理解规则：

债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

这其中，除了继续在司法上承认这种担保行为之外，有2点是特别需要注意和理解的：

第一，是要理解，在这种让与担保中，司法是不承认其中的“让与”具有财产转移的效力的，比如转让房屋、转让股权，都只视为是表面的，并不是财产实质转让了。因此，在发生没有清偿债务需要实现担保权的时候，只能通过财产拍卖、变卖、折价等方式取得的款项后优先受偿。进一步的，双方不得在协议中约定当没有清偿债务时财产归债权人，向法院诉讼时请求确认财产归债权人的也会被法院驳回。

第二，这是一种担保。因为担保权人，也就是通常是债权人，是有“优先受偿权”的。这里的“优先”，是针对其他普通债权人，也就是没有担保权附着的债权。但是，假如别的债权人有那种登记的担保权，比如抵押权、质押权的，那么让与担保人相对是排在后面的。

五

你细品一下上面的这个司法理解，如果是你，你觉得“让与担保”会是个称手可用的担保工具吗？

我觉得，在一般情况下，它不会成为优先选择的担保工具。

很多时候，虽然口子开了，但是条件太高或成本偏高的话，也是难以流行的。

按最高法院最新的这个理解，在债务人无法清偿债务时，债权人仍然是要通过拍卖、变卖或折价变现才能受偿，这可能不是债权人想要的效果。另外，不承认“让与”行为在法律上实现了财产转让的效力，在股权、房产这类需要登记公示的财产上，很可能会产生许多不可预料的变数和变化（我脑子里就闪过好多），会让股权、房产这类财产的权利产生不稳定的因素。当然，我想信我们的司法机关之后会通过个案或相关司法解释来继续细化这方面的规则。

我不知道看过此文的你会不会在某些事情上采用这种“让与担保”的方式，但是，我可以比较肯定的一点是，我非常不建议公司股东用这种方式来利用自己的股权，因为这会影响其他股东和公司的利益，公司章程中应当补充进去对这种情况的约束和规制。