合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第378篇文字

没有抵押，也没有质押，却可以在破产清算时优先受偿，为什么？

一

过去，不是法律专业的人，偶尔遇到一些事情需要查询法律理解，可能自己查一下法律条文，有时也能了解个七七八八的。

但是，现在这种方式越来越不行了。且不要不是法律专业的人，就算是法律专业的人，假如平时经验不在某个细分领域的，也很难在短时间内通过这种简单的查询取得确切的法律理解。

今天写的这个主题，过去写过一点，但是今天我侧重于从理解目前我国法律现实经验的角度来聊聊。

从实务角度来看，法律就是一种社会经验，有规律，但是并不是那种精准的，不是按个开关就对应一个动作的那种机械。

特别是法院的法官们，他们对法律的理解是缓缓流动变化的，是不断应对社会政治经济文化各方面的因素进行调整的。有时候，社会发展得快了，法律看上去慢半拍，但是回过头看，它依然是变化得非常快的。即使是某个法律条文十几年没有变化，但是包括立法者、执法者、司法人员以及在现实生活中运用这些法律的人，对这个条文的理解也是不断有进化的。

一成不变的东西，在这个世界似乎很难存在。过去说“物是人非”，其实说错了，该是“物非人非”。法律也是如此。不断地学习、用动态发展的眼光去理解，才能接近“知道”。

今天说的是“担保”。从最早的《中华人民共和国担保法》，然后变成了《中华人民共和国物权法》+《中华人民共和国共担保法》，接着最高人民法院根据实际情况出了一些司法解释。即使这样，仍然有一些内容会在实务中并不那么明确统一。明年起实施的《中华人民共和国民法典》，又可能在立法层面对这些实务问题引起一些变化。

要论鲜活程度，最新鲜的还是在社会经济生活中，各类主体在市场交易和市场竞争中不断设计和琢磨出来的招数。这些新奇的、或者是看上去有时有些灰色的招数。

大部分的这些招数，不会立即摆到法院的法官面前。只有当这些招数在现实中有了争议了，而争议的双方没有协商解决时，这些招数才会进入法庭。法官们就必须从司法的角度对这些招数作出一种法律上的认定和判断。

比如说：以股权转让方式为债权实现担保的这种方式。

二

记得我曾经在文章里介绍过以房产转让方式为债权作为担保的。

老张借款给小明，担心小明到期还不上，但知道小明有一处房产。双方商议后呢，没有采取法律明文规定的正规的房产抵押的方式作为担保，而是用了一种法律没有明文规定的方式进行担保。具体操作是这样的：

老张和小明签署房屋买卖合同，并且将房屋从小明名下转户到老张的名下。但老张并不支付房屋购买款。同时，老张和小明签署一份协议，说明这个房屋转让，只是为了进行担保，不是真的将房屋转让给老张。一旦小明到期还不上借款，老张有权把房子卖了，卖的钱就抵债了。但是，如果小明到期还上钱了，那么，老张必须把这个房屋再转回给小明。

为什么要不搞房屋抵押而搞这种方式呢？因为这对于老张来说更安全、更稳妥、更便利。

首先，房屋已经过户到了老张的名下，从法律上来说，这就是老张的物权。但是，如果是房屋抵押的话，产权仍然是小明的，理论上这个房产还可能有很多变数，比如小明把这个房子出租出去了，比如说这个房产因为小明的欠债被查封了。

其次，房屋过户到了老张的名下，假如小明还不上钱，老张实现这种担保的方式就非常简单，自己卖了自己名下的房子就好了，不需要小明的配合。但是，房屋抵押就不同了，必须要进行拍卖，甚至要经过法院诉讼后的司法拍卖。

今天说的用股权转让的方式实现担保，和上面说的这个房产转让实现担保，是类似的招数。就是将名下所持有的某公司的股权或股份转让给债权人。假如债务没有清偿的话，那么就可以卖掉这部分股权实现担保。假如债务按时还清的话，那么就把股权回转回来。大致就是这么个意思。

三

这类股权转让的方式实现担保，以及前面说的房产转让的方式实现担保，目前虽然在法律条文中没有规定，但是在法院系统里是广泛被接受的一种新类型的担保方式，简称为“非典型担保”。

在这种担保方式中，需要注意的要点中，最重要的一点是：不可以约定在债务没有清偿的时候将转让物归债权人所有。

这其实是法律原则中的禁止流质原则，防止道德风险的。

具体解释一下：

前面提到的老张和小明用转让房产的方式为债权提供担保，双方在协议里如果约定“小明还不上钱，转让给老张的房子就归老张所有”，那么这样的约定法院是不会支持的。

法院支持的是：虽然房屋已经过户到老张的名下了，但是这个转让的主要意思是为了担保而不是为了转让，所以小明如果还不上钱，那么老张必须将已经在自己名下的这套房屋拍卖或变卖，拍卖或变卖所得的钱老张可以拿走，但不能真的最后拿走房屋。

上面这段文字，是不是听起来很费脑子，而且有点反常识？

是的，这就是这个非典型担保奇怪的地方。

说实话，这方面的法律规则可能还是在未来的经济和法律实务中是需要进一步完善的，有些地方目前我个人觉得还不是很顺。

四

关于以股权转让的方式为债权提供担保的实际案例，我看到的最新的也是论述最完整的，应当是(2019)最高法民终133号判决书，最高人民法院在二〇一九年五月十六日作出的一个终审判决。

案件名称是：黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案。

这个案件的内容比较繁杂，我这里就不具体介绍了。而且，在这个案件的审理中，争议的焦点问题也很多。关于以股权转让方式为债权提供担保，也只是争议焦点之一。

这是在与某企业破产清算相关的一起案件。“股权转让的方式为债权提供担保”中的这个“股权”，正是企业破产时的一个可能的重要财产，因此对于破产企业的债权人来说是希望能够将这个股权转让定为无效的，这样股权就可以收回为破产企业的财产，就可以增加可分配的财产。

这个案件中，各方就使用股权转让方式为借款债务提供担保，签署了意思明确的协议，协议里明确写明“双方签订的股权转让协议的目的是以股权转让的形式保证乙方债权的实现，督促甲方按本协议的约定偿还乙方的借款。”，这是典型的非典型担保的意思表示。具体的协议内容有兴趣可以看下面的引用，没兴趣的可以跳过。

2014年6月20日，西钢公司为甲方、刘志平为乙方签订《协议书》，约定：“甲方向乙方借款用于银行短期倒贷，本息合计723606136.82元（股权比例计算说明见附件一）。现由于甲方无力偿还，西钢公司同意将其持有翠宏山公司64%股权转让给刘志平，乙方。现甲乙双方经协商一致，就未尽事宜达成协议如下：……二、甲乙双方签订的股权转让协议的目的是以股权转让的形式保证乙方债权的实现，督促甲方按本协议的约定偿还乙方的借款。本协议约定的还款期限为：2014年6月21日至2015年6月20日。……四、在本协议约定的还款期限内，甲乙双方应保证：1、甲方应积极筹措资金偿还乙方借款，每偿还一笔借款，按还款数额相应核减乙方的持股比例。当投入逊克县翠宏山矿业有限公司的借款本息723606136.82元、投入西钢集团哈尔滨龙郡房地产开发有限公司借款490753923.74元、西林钢铁集团有限公司借款100000000.00元全部还清时，乙方应将受让的逊克县翠宏山矿业有限公司的股权份额全部转回甲方或甲方指定的公司，并配合甲方办理工商变更登记手续。……五、如甲方在本协议约定的还款期限内未能偿还乙方的借款时：……利息按原借款合同约定的税后年息18%计算，按月支付。”为履行上述约定内容，2014年6月13日，翠宏山公司股东会决议同意西钢公司将其所持有的翠宏山公司64%股权转让给刘志平，其他股东放弃优先购买权。西钢公司与翠宏山公司在工商部门办理了翠宏山公司股东变更登记。

2015年8月13日，西钢公司为甲方、刘志平为乙方，签订《补充协议书》，约定：“甲、乙双方于2014年6月20日签订逊克县翠宏山矿业有限公司股权转让协议书，甲方将持有的翠宏山矿业公司64%的股权未按对价原则阶段性转让给乙方，以保证乙方债权的安全和实现。鉴于现阶段甲方尚无力偿付对乙方的债务并回购翠宏山矿业公司64%的股权，且乙方也没有实质持有翠宏山矿业公司股权的意愿，为此，甲、乙双方基于实际考虑，经协商一致，达成补充协议如下：……二、甲乙双方1年内引进战略投资商投资翠宏山时，战略投资商用于购买乙方阶段性持有的翠宏山矿业公司股权的价款，首先用于偿还甲方对乙方的借款本息，乙方按还款比例相应减持64%股权比例，同时对已偿还借款停止计息。……四、若从补充协议签订之日起，1年内甲方不能全部还清债务，乙方有权对外出售翠宏山矿业公司股权，出售价格以评估价格为基础下浮不超过10%；出售股权比例变现的额度，不得超过未清偿借款本息和。同等条件甲方有优先回购权。五、截至2015年6月20日，甲方向乙方借款本息合计849232648.54元。若6个月内清偿，按年税后利率12%付息；若还款期限超过6个月部分，按年税后利率18%付息。利息一年一结算。六、乙方在哈尔滨龙郡房地产有限公司债权未清偿部分转入翠宏山矿业公司64%股权中，在翠宏山矿业公司股权变卖所得价款中清偿。”

最高人民法院的这份判决书，关于案件中这个以股权转让为非典型担保的认定里，有一些内容，我认为对于商业和投资实务是有实用价值的，摘录部分于此供参考：

1. 根据物权和债权区分原则，物权法定原则并不能否定上述合同的效力，即使股权让与担保不具有物权效力，股权让与担保合同也不必然无效。
2. 让与担保虽非《物权法》等法律规定的有名担保，但属在法理及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。
3. 最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第3条规定，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。
4. 对于前述股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。
5. 《物权法》第二百零八条第一款、第二百二十六条第一款及第二百二十九条规定，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第377篇文字

超过三分之二同意且程序合法，为什么股东会决议无效？

一

对于普通的有限责任公司来说，股东的权利最主要体现在哪里？

股东的权利，主要不是体现在可以随意进出公司，也不是体现在可以为公司担任高管或业务人员。

股东的权利，最主要的是可以发起和参加股东会，通过股东会的方式决定公司经营管理以及股东利益分配等重大事项。

股东会，一般来说是按照出资比例来行使表决权的，出资多的表决权也多，出资少的表决权也少。当然，这不是绝对的，但在现实中是主要形态。

股东会的表决方式，通常是以多数决的方式进行。重大事项三分之二以上，一般事项二分之一以上通过。当然，这也不是绝对的。

股东会的运作能力，直接体现了这家公司的核心股东团队的能力和水平。良好的股东会运作，会平衡好公司经营效率和维护股东权利之间的关系，最大程度地发挥股东会对于公司经营发展的推动力。

《中华人民共和国公司法》第二十二条规定了股东会决议无效和撤销的内容：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

股东会决议无效，自始即不发生法律效力。

股东会决议的无效，会引发一系列复杂的风险，特别是这份股东会决议是一整套商务投资操作中的一环时。因此，谨慎的态度是要杜绝出现股东会决议无效的情况出现。

根据我的观察，部分公司在对待股东会合规方面有一种倾向，就是过于关注程序合法而不注意实体内容的倾向。在股东会的召集、通知、文本签署方面很注意符合公司法和公司章程规定的程序性要求，但是对于实体内容方面的审查不够。

其实，在目前的司法理解上，反而对于程序性的要求是有些许的松动的。法院现在普遍认为，那些在实质上没有损害股东权利的轻微的程序性瑕疵是可以认定为不影响股东会决议的效力的。当然，话说回来，最好还是把程序走走全。

相对应的，在实体内容方面，该注意哪些方面呢？

二

【注：以下内容来自2020年审结的案件，隐去真实名字，所有人和公司用代称】

2012年10月，小明和另外3个股东一起成立了一家太阳公司。注册资金500万。

2016年6月，太阳公司为了发展或融资，联系到了月亮公司。月亮公司对于投资太阳公司非常有兴趣，愿意以增资的方式追加投资。于是，新老股东们签署了一份《增资协议》，约定了公司增资到1600多万，其中大部分增资由月亮公司投入，而且投资后，月亮公司正好占70%的股东，成为控股大股东。小明也需要多追加投资到350万。

在这份《增资协议》里同时规定了出资的期限，最迟在协议签署后的6个月内。

同年，也就是2016年9月，为了相应地变更公司登记事项，这几位新老股东们又一起开了股东会，修改了公司章程，将增资内容正式写入公司章程，并且办理了工商变更登记。月亮公司正式成为太阳公司的股东。

但是，混乱开始了。

在这次修改公司章程的过程中，其它内容都是和之前签署的《增资协议》是一样的，唯独出资期限改变了。在修改的公司章程里，出资期限都写成了2022年10月22日之前。

这个矛盾点，成了日后双方闹矛盾时的一个纠结点。因为，这个矛盾有2种完全不同的解读，还都有点儿道理：

一种理解是：新的代替旧的，修改公司章程时一致商议定的内容，实质上取代了之前旧的约定。

另一种理解是：修改公司章程，只是为了办理工商变更登记，实质内容还是以增资协议为准。

不到一年的时间，这个增资入股就发生了矛盾。新入股的大股东显然与小明产生了激烈的冲突。

然后，大股东利用股东会做了一件事情，引起了一起有关股东会决议无效认定的诉讼。

三

大股东，严格依照公司章程规定的程序，召集召开了一次临时股东会会议，议题也是经过特别设计的。

议题是：本公司的原股东已于2016年6月8日签署了《增资扩股协议书》并更新了《章程》。鉴于，《章程》的部分条款未能体现股东之间的真实约定，特将在本次股东会会议中，讨论与更正《章程》相关的议题，并按照《章程》的规定通过相关股东会决议。

什么意思呢？就是说之前《增资协议》的内容没有准确体现到之后修订的公司章程中，所以要更正章程。也就是说要修改股东的出资期限以符合最前面的《增资协议》的约定。

小明没有参加这次临时股东会会议。

这个2017年9月份召开的临时股东会会议通过了修改公司章程的决议，将小明的出资期限从2022年10月之前改成了2016年的10月。

诡异的是，没有修改其他股东的出资期限。按会议通知的说法，是要将章程修改到与《增资协议》一致，那为什么只改小明的出资期限呢？

这种诡异的情况，只能说明2点：一是矛盾激化，二是公司治理水平幼稚。

矛盾激化，说明就是在针对小明。而且，自此起，小明还被除去了管理公司的权限。

幼稚，是用了这种手段来试图打击对手。公司之后的经营不断下降。

小明和公司的其他股东进行了一系列的诉讼，其中有一起诉讼就是请求法院认定上面提到的那份临时股东会决议无效。

这起诉讼还经过了一审、二审的两个程序，二审还改判了。一审法院和二审法院的意见不一致。我也不评判哪个法院认定得对，但是二审是生效的判决。

二审法院认定，主要是2个内容：

1. 在事实方面，法院认定各股东于2016年6月共同签署《增资协议》确定了公司增资扩股后，但之后均没有按照该协议约定全面履行出资义务；之后各股东共同签章确认公司章程，明确了各股东的出资额、出资方式及出资时间（出资时间均为2022年10月22日），可视为各股东对《增资协议》相关约定一致作出了变更。
2. 该股东会决议对公司章程的修改，并非是全体股东的合意变更，而是对小股东自益权的非善意处分，违背了小明的真实意志，该决议事项实质上已超越了股东会的职权范围，损害了小明作为小股东的合法利益，构成《公司法》第二十条规定的公司股东滥用权利，应当认定为无效。

这里面提到了一个“自益权”的概念。

根据股权的内容和行使目的，股权可分为自益权与共益权。

自益权是指股东专为自己的利益而行使的权利；共益权是指股东以参与公司经营为目的而行使的权利，或者说是股东以个人利益为目的兼为公司利益而行使的权利。

虽然《公司法》规定修改公司章程属于股东会的职权范围，但章程内容中涉及到股东自益权的事项，应由全体股东通过协议的方式予以约定处分，而不应由作为有限责任公司权力机构的股东会通过资本多数决的方式予以任意变更。

这个自益权的道理，在很多其他场合也是适用的。比如小区业主自治，有业委会，但是全体业主作出的决议也不是任何事项都可以进行的，涉及到自益权的就不能用多数表决的方式进行。假如对涉及个人自益权的事项也能进行多数表决，那就会出现多数表决侵犯某个人权益的事情，比如说封别人的家门，拆别人的阳台之类的，怎么可以由全体业主来投票决定呢？

四

滥用资本多数决原则的股东会决议是无效的，这是目前比较确定的法律理解。不要试图去做这样的事情，是不可能得到司法的认可的。

之前在博客文章中我也提到过一个案子，也涉及到股东会决议的问题。那家公司的控股股利用表决权的优势通过了一个股东会决议，单独将自己的出资数额减少了，也就是公司减资只减他一个股东，其他股东出资数额不变。这个股东会决议最后也被法院判定无效。

除了滥用资本多数表决原则的股东会决议是无效的之外，还有一些情形也会导致股东会决议无效：

1. 股东会会议的程序严重违反公司法和公司章程，也没有得到全体股东的事后同意和认可。
2. 在股东本人未参加会议的前提下，作出决议转让该股东所持有的公司股权的。
3. 作出同意对外转让公司股权，但是没有事先征求其他股东意见而侵犯了其他股东的优先购买权。
4. 超越了股东会职权范围，表决的事项不属于股东会应当决定的事项，特别是把公司董事事会和监事会列明的职权挪到股东会来行使。

经过了很多年的公司法实践，很多人都能理解股东会、董事会以及监事会的操作程序是十分重要的，但是对于实体内容方面目前很多人还是有所忽视的。

因此，建议在公司的三会操作中，不仅要重视程序的合规，更要重视实体内容的合规，杜绝无效股东会决议之类的事情的发生。

1. 通讯地址和联系方式：合同各方一致确认以下通讯地址和联系方式为各方履行合同、解决合同争议时向接收其他方商业文件信函或司法机关(法院、仲裁机构)诉讼、仲裁文书的送达地址和联系方式。
2. 甲方送达地址和联系方式为：
3. 乙方送达地址和联系方式为：
4. 通讯地址和联系方式适用期间。上述通讯地址和联系方式适用至本合同履行完毕或争议经过一审、二审至案件执行终结时止，除非各方依下款告知变更。
5. 通讯地址和联系方式的变更。任何一方通讯地址和联系方式需要变更的，应提前五个工作日向合同其他方和司法机关送交书面变更告知书(若争议已经进入司法程序解决)。
6. 合同各方均承诺：上述确认的通讯地址和联系方式真实有效，如有错误，导致的商业信函和诉讼文书送达不能的法律后果由自己承担。
7. 风险提示。合同各方均明知：因各方提供或者确认的送达地址和联系方式不准确、 或者送达地址变更后未及时依程序告知对方和司法机关、或者当事人和指定接收人拒绝签收等原因，导致诉讼文书未能被当事人实际接收，邮寄送达的，以文书退回之日视为送达之日；直接送达的，送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日。