合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第378篇文字
没有抵押，也没有质押，却可以在破产清算时优先受偿，为什么？
一
过去，不是法律专业的人，偶尔遇到一些事情需要查询法律理解，可能自己查一下法律条文，有时也能了解个七七八八的。
但是，现在这种方式越来越不行了。且不要不是法律专业的人，就算是法律专业的人，假如平时经验不在某个细分领域的，也很难在短时间内通过这种简单的查询取得确切的法律理解。
今天写的这个主题，过去写过一点，但是今天我侧重于从理解目前我国法律现实经验的角度来聊聊。
从实务角度来看，法律就是一种社会经验，有规律，但是并不是那种精准的，不是按个开关就对应一个动作的那种机械。
特别是法院的法官们，他们对法律的理解是缓缓流动变化的，是不断应对社会政治经济文化各方面的因素进行调整的。有时候，社会发展得快了，法律看上去慢半拍，但是回过头看，它依然是变化得非常快的。即使是某个法律条文十几年没有变化，但是包括立法者、执法者、司法人员以及在现实生活中运用这些法律的人，对这个条文的理解也是不断有进化的。
一成不变的东西，在这个世界似乎很难存在。过去说“物是人非”，其实说错了，该是“物非人非”。法律也是如此。不断地学习、用动态发展的眼光去理解，才能接近“知道”。
今天说的是“担保”。从最早的《中华人民共和国担保法》，然后变成了《中华人民共和国物权法》+《中华人民共和国共担保法》，接着最高人民法院根据实际情况出了一些司法解释。即使这样，仍然有一些内容会在实务中并不那么明确统一。明年起实施的《中华人民共和国民法典》，又可能在立法层面对这些实务问题引起一些变化。
要论鲜活程度，最新鲜的还是在社会经济生活中，各类主体在市场交易和市场竞争中不断设计和琢磨出来的招数。这些新奇的、或者是看上去有时有些灰色的招数。
大部分的这些招数，不会立即摆到法院的法官面前。只有当这些招数在现实中有了争议了，而争议的双方没有协商解决时，这些招数才会进入法庭。法官们就必须从司法的角度对这些招数作出一种法律上的认定和判断。
比如说：以股权转让方式为债权实现担保的这种方式。
二
记得我曾经在文章里介绍过以房产转让方式为债权作为担保的。
老张借款给小明，担心小明到期还不上，但知道小明有一处房产。双方商议后呢，没有采取法律明文规定的正规的房产抵押的方式作为担保，而是用了一种法律没有明文规定的方式进行担保。具体操作是这样的：
老张和小明签署房屋买卖合同，并且将房屋从小明名下转户到老张的名下。但老张并不支付房屋购买款。同时，老张和小明签署一份协议，说明这个房屋转让，只是为了进行担保，不是真的将房屋转让给老张。一旦小明到期还不上借款，老张有权把房子卖了，卖的钱就抵债了。但是，如果小明到期还上钱了，那么，老张必须把这个房屋再转回给小明。
为什么要不搞房屋抵押而搞这种方式呢？因为这对于老张来说更安全、更稳妥、更便利。
首先，房屋已经过户到了老张的名下，从法律上来说，这就是老张的物权。但是，如果是房屋抵押的话，产权仍然是小明的，理论上这个房产还可能有很多变数，比如小明把这个房子出租出去了，比如说这个房产因为小明的欠债被查封了。
其次，房屋过户到了老张的名下，假如小明还不上钱，老张实现这种担保的方式就非常简单，自己卖了自己名下的房子就好了，不需要小明的配合。但是，房屋抵押就不同了，必须要进行拍卖，甚至要经过法院诉讼后的司法拍卖。
今天说的用股权转让的方式实现担保，和上面说的这个房产转让实现担保，是类似的招数。就是将名下所持有的某公司的股权或股份转让给债权人。假如债务没有清偿的话，那么就可以卖掉这部分股权实现担保。假如债务按时还清的话，那么就把股权回转回来。大致就是这么个意思。
三
这类股权转让的方式实现担保，以及前面说的房产转让的方式实现担保，目前虽然在法律条文中没有规定，但是在法院系统里是广泛被接受的一种新类型的担保方式，简称为“非典型担保”。
在这种担保方式中，需要注意的要点中，最重要的一点是：不可以约定在债务没有清偿的时候将转让物归债权人所有。
这其实是法律原则中的禁止流质原则，防止道德风险的。
具体解释一下：
前面提到的老张和小明用转让房产的方式为债权提供担保，双方在协议里如果约定“小明还不上钱，转让给老张的房子就归老张所有”，那么这样的约定法院是不会支持的。
法院支持的是：虽然房屋已经过户到老张的名下了，但是这个转让的主要意思是为了担保而不是为了转让，所以小明如果还不上钱，那么老张必须将已经在自己名下的这套房屋拍卖或变卖，拍卖或变卖所得的钱老张可以拿走，但不能真的最后拿走房屋。
上面这段文字，是不是听起来很费脑子，而且有点反常识？
是的，这就是这个非典型担保奇怪的地方。
说实话，这方面的法律规则可能还是在未来的经济和法律实务中是需要进一步完善的，有些地方目前我个人觉得还不是很顺。
四
关于以股权转让的方式为债权提供担保的实际案例，我看到的最新的也是论述最完整的，应当是(2019)最高法民终133号判决书，最高人民法院在二〇一九年五月十六日作出的一个终审判决。
案件名称是：黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案。
这个案件的内容比较繁杂，我这里就不具体介绍了。而且，在这个案件的审理中，争议的焦点问题也很多。关于以股权转让方式为债权提供担保，也只是争议焦点之一。
这是在与某企业破产清算相关的一起案件。“股权转让的方式为债权提供担保”中的这个“股权”，正是企业破产时的一个可能的重要财产，因此对于破产企业的债权人来说是希望能够将这个股权转让定为无效的，这样股权就可以收回为破产企业的财产，就可以增加可分配的财产。
这个案件中，各方就使用股权转让方式为借款债务提供担保，签署了意思明确的协议，协议里明确写明“双方签订的股权转让协议的目的是以股权转让的形式保证乙方债权的实现，督促甲方按本协议的约定偿还乙方的借款。”，这是典型的非典型担保的意思表示。具体的协议内容有兴趣可以看下面的引用，没兴趣的可以跳过。
2014年6月20日，西钢公司为甲方、刘志平为乙方签订《协议书》，约定：“甲方向乙方借款用于银行短期倒贷，本息合计723606136.82元（股权比例计算说明见附件一）。现由于甲方无力偿还，西钢公司同意将其持有翠宏山公司64%股权转让给刘志平，乙方。现甲乙双方经协商一致，就未尽事宜达成协议如下：……二、甲乙双方签订的股权转让协议的目的是以股权转让的形式保证乙方债权的实现，督促甲方按本协议的约定偿还乙方的借款。本协议约定的还款期限为：2014年6月21日至2015年6月20日。……四、在本协议约定的还款期限内，甲乙双方应保证：1、甲方应积极筹措资金偿还乙方借款，每偿还一笔借款，按还款数额相应核减乙方的持股比例。当投入逊克县翠宏山矿业有限公司的借款本息723606136.82元、投入西钢集团哈尔滨龙郡房地产开发有限公司借款490753923.74元、西林钢铁集团有限公司借款100000000.00元全部还清时，乙方应将受让的逊克县翠宏山矿业有限公司的股权份额全部转回甲方或甲方指定的公司，并配合甲方办理工商变更登记手续。……五、如甲方在本协议约定的还款期限内未能偿还乙方的借款时：……利息按原借款合同约定的税后年息18%计算，按月支付。”为履行上述约定内容，2014年6月13日，翠宏山公司股东会决议同意西钢公司将其所持有的翠宏山公司64%股权转让给刘志平，其他股东放弃优先购买权。西钢公司与翠宏山公司在工商部门办理了翠宏山公司股东变更登记。
2015年8月13日，西钢公司为甲方、刘志平为乙方，签订《补充协议书》，约定：“甲、乙双方于2014年6月20日签订逊克县翠宏山矿业有限公司股权转让协议书，甲方将持有的翠宏山矿业公司64%的股权未按对价原则阶段性转让给乙方，以保证乙方债权的安全和实现。鉴于现阶段甲方尚无力偿付对乙方的债务并回购翠宏山矿业公司64%的股权，且乙方也没有实质持有翠宏山矿业公司股权的意愿，为此，甲、乙双方基于实际考虑，经协商一致，达成补充协议如下：……二、甲乙双方1年内引进战略投资商投资翠宏山时，战略投资商用于购买乙方阶段性持有的翠宏山矿业公司股权的价款，首先用于偿还甲方对乙方的借款本息，乙方按还款比例相应减持64%股权比例，同时对已偿还借款停止计息。……四、若从补充协议签订之日起，1年内甲方不能全部还清债务，乙方有权对外出售翠宏山矿业公司股权，出售价格以评估价格为基础下浮不超过10%；出售股权比例变现的额度，不得超过未清偿借款本息和。同等条件甲方有优先回购权。五、截至2015年6月20日，甲方向乙方借款本息合计849232648.54元。若6个月内清偿，按年税后利率12%付息；若还款期限超过6个月部分，按年税后利率18%付息。利息一年一结算。六、乙方在哈尔滨龙郡房地产有限公司债权未清偿部分转入翠宏山矿业公司64%股权中，在翠宏山矿业公司股权变卖所得价款中清偿。”
最高人民法院的这份判决书，关于案件中这个以股权转让为非典型担保的认定里，有一些内容，我认为对于商业和投资实务是有实用价值的，摘录部分于此供参考：
- 根据物权和债权区分原则，物权法定原则并不能否定上述合同的效力，即使股权让与担保不具有物权效力，股权让与担保合同也不必然无效。
- 让与担保虽非《物权法》等法律规定的有名担保，但属在法理及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。
- 最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第3条规定，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。
- 对于前述股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。
- 《物权法》第二百零八条第一款、第二百二十六条第一款及第二百二十九条规定，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。