分类： 博客文章

中国人讲究未雨绸缪，什么事都强调要提前做准备。现在疫情虽说还没到拐点，但是为疫情后的发展应当尽量提前作一些重要的准备工作。

中国人还讲究和气生财，做生意尽量不要与人产生诉讼纠纷。就像我在公众号合伙指南的专项讲座时经常说的：商务领域，打赢官司也是输。

疫情这个特殊情况，给大量的合同履行造成了障碍和影响，而且情形很特殊，不能按照通常情形下的习惯进行应对。在网上现在能看到好多介绍这方面知识经验的文章，主要集中在法务层面，大家可选择参考。但是，对于公司领导层来说，更需要关注整体方向的把控和人员资源的组合。我从商务法律顾问的角度来说，给公司领导层5个重要提示，分别是：快速、团队、分类、预判、协商、落地。

1、快速

不要等，不要犹豫。疫情引起的合同无法正常履行、违约等复杂情况所需要的分析、判断、制订对策、实施对策等工作所需要的时间和人力成本是很高的。越早开始，转圜余地越大，越有好处和优势。

2、团队

很多的文章和建议，容易让人误以为这件事情只是律师和法务的工作。错！这项工作需要公司各个部门团体配合进行，尤其是实施对策阶段，负责项目和负责客户的部门将是主力军，其他包括法务、财务、技术等部门提供支撑。其实，你想想也会明白，难道要让法务和律师给每个客户和供应商都发律师函吗？用法律来分析协助出方案，实施落地仍然是商务活动，这个要把握好了。建议团队基本组成应当包括3个部门：法务、业务、财务。

3、分类

这个强调多次了：没有统一的标准，没有统一的模板，每个合同都要具体情况具体分析应对。另外，所谓某些商会出具的不可抗力事实证明，不是免责金牌，最终是要按合同具体情况来判断，最终是要裁判机关来判断确定的。特别是国际贸易类合同，首先还要判断是适用哪个国家地区的法律，假如不是适用我国法律，那么关于不可抗力的理解就不是按我们国家法律来理解的。所以，要对合同分类进行整理，按照合同是否要进行特别干预措施进行分类，然后进行分析、预判，并最后做出实施方案。

4、协商

实施方案的主要工作应当是以协商为主，即根据实施方案的预判的目标设置，与合同相对方进行协商。协商的层级和方式，也要具体情况具体分析，该企业负责人出面协商的，就不能让部门负责人去对接。整体来说，这类事务的协商应当由企业负责人挂名带队进行，以方便快速协商和决策。另外，即使是协商，实施方案所订的具体目标应当要有弹性，不宜太强硬，适当让步，整体上是有利的。

5、落地

各项内容，一定要以书面或可以事后追溯查证的方式进行确认。这方面公司法务在合理的范围里多想一些灵活的方式。不能见面，可以视频，但视频要同步录像，同步录像之前应当知会对方。也可以电话录音、微信通话录音，但要保证这台手机数据的安全性，不要今后坏了或丢了，有必要的话这类事情专门搞一个手机或手机连接的专用录音笔。当然，传给的快递通知送达、书面签字盖章等方式，有条件一定要优先坚持使用。协商过程中，有可能先谈定了一些内容，另一些内容尚在洽谈之中，有必要的话可将先谈定的内容落地实施，不要等。

希望大家平安度过疫情。而且，度过疫情后，上下游关系依然正常化，不要产生不避免的合同纠纷和官司。

现在公司资本实现认缴制，公司章程里都会约定好认缴的期限，未到约定好的认缴期，股东没有义务提前实缴。当然，也有一些例外。在我今天这篇文章提到的法院案例之前，最新的司法理解是这样的：

2019年11月，最高人民法院公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中提到，可以要求股东加速出资，只限于2种情况：

1. 公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；
2. 在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

但是，今天提到的这个案子，似乎突破了上述最高院会议纪要的规定。

这个案件的裁判文书是：上海市宝山区人民法院（2019）沪0113执异123号执行裁定书

大致案情相对简单：

1. 公司欠员工工资，员工通过法律途径追究，进入了法院强制执行阶段。
2. 经过法院执行法官调查，公司没有财产可以执行，但是发现有未到认缴期的股东。
3. 于是，经过当事人的申请，法院最终将这些股东追加为被执行人，并且明确要求他们在尚未实缴的数额范围内对执行案件未执行完毕的数额承担补充清偿责任。

通俗点说，就是说例如只有一位股东尚有10万元人民币的出资额没有出，根据公司章程的约定，他原本只要在2030年之前实缴就可以。但是，现在根据法院的裁判文书，他必须直接用自己的钱去补偿公司欠员工的工资，总数不超过10万元。

很明显，上海宝山区法院这个理解，与前面提到的最高人民法院的会议纪要似乎是并不完全一致的。而且很巧，和最高人民法院会议纪要的出台同样都在2019年。

从法律上来看，这更像是最高人民法院会议纪要尚未被各地法院统一理解实施的过渡时期的情况。当然，也有可能是基层法院的“司法创新式理解”。

从实务上来看，公司要继续重视劳动工资福利不要产生不必要的法律风险，不要认为这是小事，因为这有可能会影响到股权和资本层面，从而引发与股权相关的较大的风险。

对赌协议，这个东西，真的是“赌”。有的还要企业创始人签署协议用个人家产承担连带责任，就是企业没有达到相应目标而要退赔投资人时如果没有赔付能力了，创始人要用个人财产来填这个窟窿。

输的多，赢的少。流传的消息大多是赌赢的，因为只有赌赢的人才会津津乐道。

所以，我之前在我的博客和公众号合伙指南上都写过相关主题的文章，我的建议是“假如有其它更合理的策略或方式能够达到融资或上市等目的，尽量不要采取对赌的方式来接纳投资，而且也不建议创始股东个人轻易为对赌协议承担连带责任”。

今天，我要说另一个对赌协议的不利因素，那就是法院对于这类协议的理解尚未完全定型，未来在需要法院居中裁判的时候，你很难在现在断言会有什么样的理解。我们来看看法院对这类协议的理解是多么地不定：

• 2012年前，对赌协议在新兴行业的投资领域中大量存在，比如我为软银与分众传媒之间签订的对赌协议提供过法律咨询服务。这个阶段，这类协议尚没有引起太多司法界的争论。
• 2012年，最高人民法院在行业称为“海富案”的判决中，明确了投资者不可以与被投资的公司进行对赌，只能与被投资的公司的股东签订对赌协议。简称“不能与公司赌，只能与老股东赌”。
• 2012年“海富案”后，业内大家普遍理解基本就按海富案的判决来理解进行操作，很少会直接与目标公司签订对赌协议，否则就显得不专业了。
• 2018年，最高人民法院在“瀚霖案”判决中认为，“目标公司为原股东与投资者之间的对赌提供担保，程序上经公司内部权力机构通过决议确认，投资资金亦投入目标公司供其经营发展使用，有利于提高目标公司盈利能力，该等担保不违反公司法的立法目的，应为有效。”这等于间接地又让目标公司承担了对赌协议的后果。
• 2019年2月，江苏省高级人民法院在“华工案”中，继续突破了前面的司法理解，判决认为只要不违反法律禁止性规定、不违反公司章程、对赌协议的履行不损害公司债权人的，那么，对赌协议是有效的。
• 2019年11月，最高人民法院公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》。虽然名为纪要，但实际上有司法解释的效果。其中，也对于对赌协议的司法理解进行了阐述。1）更加明确了目标公司可以作为对赌协议的主体；2）对赌协议的效力认定变得非常复杂，它不是当然无效，也不是当然有效，要看具体情形的。另外，还把效力问题和履行问题区分开来，有效的不代表都可以实际履行。这里我就不展开了，内容过于专业了。

看看上面的内容，是不是很复杂很难把握。而且事实上，法律界、司法实务界对这些问题的理解还没有到一个事实上基本确定和稳定的水平上。至少还有下面这几个因素，会导致未来几年里，这方面的司法理解会变化，甚至变化很大：

1. 现在我国的民法只有一个《民法总则》，完整的民法正在起草中，并且已经进入尾声阶段，民法会将合同法、担保法等法律都废止后将相关内容修订后纳入，这其中一定会有新的变化。
2. 各地法院对于法律的具体理解和执行，本来就各有所不同。最高人民法院的会议纪要内容，也需要各地法院的消化才能落地。只要一消化，就可能出现理解不同的情况。
3. 最高人民法院会议纪要中的相关内容，司法认定过程较为复杂且留有大量需要法官自行判断理解的空间。法官在具体案件中不仅要做法律认定，在某些问题上还要进行商业判断。

谁能在签订对赌协议前，就能清楚地预测到3到5年后某个法官对这个协议各个方面的理解是怎样的？这几乎是不可能的。这样的不确定性，就是另一种赌。

做商业，是需要冒些风险，但要在合理的范围里。假如签署一份对赌协议，不仅要承担业绩不达标时的风险，还要承担未来对赌协议司法理解不确定的风险，风险就有点太大了。这么大的风险，一定要想想有没有其它替代性的方案来取代对赌这个方式，一定要想想收益是否大到与这样的风险相匹配。