随便当小股东,可能要吃大亏

特别说明一下,本篇所说的,仅仅针对“有限责任公司”而言,不包括股份有限公司,更不包括上市公司。

有一种投资的方式,我称之为“友情投资”,或者说是“甩手投资”,就是在一家公司投资成为一个小股东,但是日常并不参与经营管理,也不派出董事和监事。这种友情投资的原因有很多,有的是合作关系中的互惠,有的是朋友之间的互助。这些都是可以理解的。

但是,在这种友情投资中,隐含着风险的天花板有多高,并不是所有的人都清清楚楚知道的。大多数人的心里,总以为最大的风险不过是“大不了这笔投资黄了收不回来了”。事实真的如此吗?当然不是的。社会是复杂的,法律也是复杂的,出了意想不到的风险时你的心情也是复杂的。

在经济上,友情投资,最高的风险能到什么程度呢?可能会让你为公司的债务承担无限连带责任,也就是让你以个人财产来为公司还债,不是有限责任。

这个最高风险最高能高到什么数额呢?要看公司的债务有多高了,公司的债务有多高,你的最高风险就有多高。再想想,你是友情投资,对公司运营内情平时完全是一无所知,我就问你怕不怕?

法律依据是什么?2008年5月23日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第十八条第2款

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。

这条里写的是“有限责任公司的股东”,不是写的“有限责任公司的控股股东”。这字面上的意思就是有限责任公司的全体股东,无论这个股东是大是小,无论这个股东是不是实际参加了公司的日常经营管理。

再仔细看一下这个司法解释的条款内容,假设你是一个友情投资的股东,那么你能保证公司的主要财产、账册、重要文件都管理得妥妥当当吗?稍有商业经验的人都知道这是不太现实的。很多的小微公司,哪里有那么严谨的内部管理,更不要说做账这么微妙的事情了。一旦这家公司进入破产清算,大股东隐身找不到,你一个平时不管理公司的小股东到那里去找这些东西,可能连最重要的账册都未必能找到,这就是现实。

然后,我们再看什么叫“怠于履行清算义务”。这就是涉及到了司法解释的再解释的问题了,这完全看正好审案子的法院和法官怎么理解了。作为一个友情投资的小股东,我打电话发短信寄信给大股东让他组建清算组,大股东不理我,我也就不再做其它动作了,那么,我这算不算怠于履行清算义务呢?

要知道,我们中国地方大,各地司法在具体法律的理解上是有差异的,而且连同最高人民法院一想,很多的司法理解也是与时俱进变化挺快的。假如你注意相关法律新闻的话,你会发现各个省的高级人民法院经常会出一些关于某个法律或某类诉讼的理解和适用的文件,这就是各地司法差异的明证。假如全国法院都理解一致,各省就没必要各出各的文件了。

就拿最高人民法院来说,就怎么理解“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算”这个内容,也是在与时俱进的。

顺便说一句,我一直主张司法的理解要尽量保持相当长的时间的稳定,以便给市场参与者一个稳定的法律后果预期,这样才有利于市场经济的兴盛。如果与时俱进太快的话,那并不有利于市场经济发展。举个例,比如说在投资运营一个商业项目时,可以根据当时的司法理解来预期自己的风险程度并相应做好措施,但是没想到过了运营过程中,司法理解变化了,破坏了我当初的预期,我之前的商业安排就会陷入某种不确定的风险状态。什么营商环境是好的,这个可以有不同的理解,但是首要的是长期稳定而不是经常变化的法律规则。

我们再说回最高人民法院在这方面的变化。

2012年9月18日,最高人民法院发布了第三批指导案例。所谓指导案例,不是简单地学习资料,而是说原则上各地法院在遇到同样的案情时比照这些指导案件中的处理方式。在第三批指导案例中,就有这么一个小股东被拉进破产清算连带赔偿责任的案件,业内称之为“第9号指导案例”。

第9号指导案例的案情也不复杂,大致是这样的:
公司3个股东,一大两小。公司被吊销营业执照,一直没有清算,欠了某家公司近140万元的债务。于是,人家起诉要债,并把这3个股东个人也拉成了共同被告。

开庭了,大股东根本就不来,只有2个小股东来开庭。大股东为什么没来开庭,我也不清楚,可能是找不到了,也可能就是不来。这不重要。重要的是这2个小股东很着急,他们向法院提交了证据表明自己没有“怠于履行清算义务”,证据是他们聘请了律师处理清算义务的聘请律师合同以及律师的证词。

其实,事实上,只要是大股东不配合,通常也是没办法实质性地进行清算的。

但是,这个案子最后就是判了这2个小股东对公司的债务承担了连带责任。而且这个案例还被作为最高人民法院的第三批指导案例通告全国法院系统。在那个案件的判决理由里,法院认为2个小股东虽然是请了律师,但这只算是准备清算,但是没有开始清算。

我这里不打算说这个案件在法律技术层面是不是判决得合理。我要说的是,司法理解是一直在变的,它也是受一些内在理念和价值取向的引导的。在当年,很可能根据当时的社会状况,司法更侧重于保护公司债权人的权益这方面的社会效应,所以才有这样的指导案例。

时间到了2019年的年底,最高人民法院与时俱时了,因为这期间社会在变化、法律也在变化,司法理解也在变化更新。在2019年底最高人民法院的一份民商事审判会议纪要中,对这个问题有了新的理解,几乎是推翻了第9号指导案例的理解。这份文件虽然性质只是“会议纪要”,但是其实这份文件不出意外的话会在全国民商事法庭里得到认同和执行。在这份会议纪要中,明确提出了下面这些规则(已经或想要当小股东的,建议复制收藏下来):

(五)关于有限责任公司清算义务人的责任  关于有限责任公司股东清算责任的认定,一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。特别是实践中出现了一些职业债权人,从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后,对批量僵尸企业提起强制清算之诉,在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后,根据公司法司法解释(二)第18条第2款的规定,请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件,判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任,导致出现利益明显失衡的现象。需要明确的是,上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任的规定,其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时,应当注意以下问题:

14.【怠于履行清算义务的认定】公司法司法解释(二)第18条第2款规定的“怠于履行义务”,是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后,在能够履行清算义务的情况下,故意拖延、拒绝履行清算义务,或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施,或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员,也没有选派人员担任该机关成员,且从未参与公司经营管理,以不构成“怠于履行义务”为由,主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院依法予以支持。

15.【因果关系抗辩】有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算”的结果之间没有因果关系,主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院依法予以支持。

与几年前的第9号案例相比,这个会议纪要中的理解显然更为公平和平衡。

或许看到这里,有的人会想,是不是在新的司法理解下,友情投资的小股东在这方面的风险就不太了呢?如果你这么想问题的话,你就陷入了误区了。单纯论法理,这个风险肯定是小了。但是,作为一个从事投资或商业的人,最主要的事情或目标并不是来讨论法理的。

把眼光收回到自己身上,最重要要考虑的事情是:这个风险担得是不是合理。

论合不合法,绝大多数事情是有定论的。但论是不是合理,这就要看具体情况和各人偏好了。我从一个专业于股权与合伙的律师给一些大致的建议和思路:

  1. 你如果想明白了,了解了风险,那么你就可以选择是否接受这种投钱当小股东的方式,这完全合理;
  2. 在这件事情上,通常是有多种选择的,并不只有投钱当小股东这一个选项,可以设计或选择出更适合双方的方式。
  3. 即使决定了投钱给朋友的公司当小股东,我也建议你提出建立公司有效内部制度的要求,一方面这是保护你自己的权益,一方面也是帮助这家公司内部更健康,这也是帮助朋友的一种体现。