合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第382篇文字
能不能约定“担保合同的效力独立于主合同”？法院理解已经统一
一
“担保合同的效力独立于主合同”，这类 条款内容并不罕见，特别是在银行之类的金融机构的合同里时有见到，比如贷款之类的合同里。
之所以在合同里写上这么一句，是一种不安全感所造成的。
原因在于，根据法理以及法律的规定，原则上来说，担保合同是一种从属于主合同的合同，主合同无效，担保合同也就无效了。
比如说，一份贷款合同，附带一份抵押担保合同。假如，这份贷款合同因为违反法律而被法院认定为无效，那么原则上，那份抵押担保合同也会随之无效。
担保合同无效了，给债权人的感觉就是失去担保了，这是会让有不安全感的。
于是，法务部门就在这份担保合同里加上了这个“担保合同的效力独立于主合同”的文字，或者类似的“保证责任不因主合同的无效而免除”之类的文字。
这样写的目的，设想的目的是：担保合同永远有效，不管主合同的法律效力出什么问题，借出的钱总能有个担保守护着，安全系数高些。
有些企业和个人，受到了银行等金融机构的这类文本的启发，在自己的商务或投资协议中也开始使用这样的条款。
那么，这类条款在法律上成立吗？既然法律规定了保证合同是从属合同，那么这样的合同条款在法律上难道可以生效吗？
昨天有工作之余学习时遇到了这个内容，稍作整理。
应当说，关于这个问题，法律规定本来是并不那么明确的，各地各级法院的理解方面也有不同的做法，甚至是相反的认定。但是，慢慢地，这个方面的理解开始统一了，并且以最高人民法院的司法解释和意见进行了表述。
二
先来看看相关的法律规定。
自1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》第五条规定：
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定：
第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
自2021年1月1日（明年)起施行的《中华人民共和国民法典》第三百八十八条规定：
第三百八十八条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
现在立法的变化快，所以目前有上面三部法律都需要关注。明年１月１日起，《民法典》开始实施后，《担保法》和《物权法》就被取代了。
依目前正在施行的法律，是《担保法》和《物权法》。《民法典》尚没有实施。
关于“主合同无效，从合同也无效”的规定，在《担保法》和《物权法》里都有。《担保法》里有一个“保证担保”，不在《物权法》的内容里。
可以注意到，在“主合同无效，从合同也无效”的规定，后面都拖了个小尾巴，包括明年起实施的《民法典》也是这样的。这个小尾巴是“但法律另有规定的除外”。
三
就是因为有这个小尾巴的存在，过去让一些法院在认定担保合同的从属性时产生了不同的理解。
有的法院在案件审理中理解，这个但书的小尾巴，意味着担保合同的当事人可以自行约定担保合同的效力独立于主合同。
河北省高级人民法院在（2000）冀经一终字第50号民事判决书中认为:
本案借款合同应属无效，但当事人在本案保证合同中明确约定，该保证合同的效力独立于主合同，不受主合同的影响。该约定符合有关法律规定，应予支持。
福建省高级人民法院在（2014）闽民申字第2067号的民事裁定书里认为:
本院认为：《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因中科智公司已在涉讼《担保合同》中与王滕、刘育红约定“本合同是独立的保证合同，在借款合同无效的情况下，中科智公司承诺按合同约定承担保证责任。担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任”，据此可以认定该《担保合同》的效力不受《借款合同》即主合同的影响，故中科智公司申请再审提出王滕的借款行为是犯罪行为，涉讼主合同即《借款合同》无效，进而提出从合同即《担保合同》亦应认定无效的主张，理由不能成立。
当然，持相反理解的法院判决同样有相当数量。
重庆市高级人民法院在(2017)渝民申426号民事裁定书里认为：
关于马勇和江润公司是否应按照《借款合同》的约定承担保证责任的问题。《借款合同》第七条“保证担保条款”第5款约定：“本条的效力独立于本合同其他条款，本合同其他条款无效并不影响本条的效力。如本合同其他条款被确认为无效，则保证人仍应对乙方因返还财产或赔偿损失而形成的债务承担担保责任。”该条款实际约定了马勇和江润公司的独立担保责任。《中华人民共和国担保法》第五条第一款虽规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，但担保合同最明显的法律特征是其从属性，即担保合同是以担保主合同债权为目的的，如果主合同债权因主合同无效而不存在，则担保合同也就失去了担保的对象，因而担保合同应随主合同无效而无效。独立担保条款的适用，可能产生欺诈和滥用权利的弊端，进而影响我国担保法律制度体系的基础，因此，在国内的商事交易活动当中，不宜确认独立担保条款的效力。本案中，《借款合同》被确认为无效，合同中的独立担保条款也应无效，二审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定判决保证人马勇和江润公司承担远林公司债务不能清偿部分的三分之一的责任，符合法律规定。
四
最高人民法院在2016年11月18日出台了一个司法解释，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号），自2016年12月1日起施行。
在这个司法解释里，“独立保函”这种在形式上表现为独立担保样式的一种在在国际商事中常见的银行或金融机构的见索即付保证，被最高人民法院规定为不按照担保法进行处理。
在这个司法解释的第三条里明确规定了：
当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。
当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。
虽然没有明确说明，但是其意思基本上是说保函这类东西，不属于担保法规定的担保。
而且，根据这个司法解释开头部分对于保函的定义，保函的开立人只能是银行和金融机构。
也就是说，普通的企业和个人，并不能搞这样的保函。
五
2019年9月11日，经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）。
《会议纪要》中，对于独立担保在司法上的法律理解进行了完整的表述。规定了以下几项内容：
- 从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。
- 凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。
- 银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。
- 但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
至此，关于独立担保在法院的理解终于统一了起来。以后，各家企业在起草合同和协议时，也不要再将所谓的“担保合同的效力独立于主合同”写在协议里。就算是写进去，那也是没有实际作用的，最多是给自己一剂安慰剂罢了。