合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第417篇文字
聊民法典20：交还钥匙就意味着解除协议？关于默示，不要想当然
第一百三十八条 无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。
意思表示，依其是否以向相对人实施为要件，划分为有相对人的表示与无相对人的表示。
向相对当事人作的意思表示，为有相对人的意思表示，如要约与承诺、债务免除、合同解除、授予代理权等。
无相对人的意思表示，如遗嘱、捐助行为等，类似“自说自话”，该意思表示自完成时生效。
第一百三十九条 以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。
关于民法这个公告方式作出的意思表示，无论是理论界还是实务界都认为这类方式是应当有限制和条件的，但是，就这一点目前还没有明细的法律和司法解释。通常来说，至少应当以相对人在合理的情况下无法以其他方式送达意思表示。
有关论述这个条款的人民法院判决也不多。较新的人民法院判决案例中，2019年江西省高级人民法院（2019）赣民终586号二审审结的“童国雄、唐小清金融借款合同纠纷”案件中，对此进行过一段论述，摘录于此：
“以公告作出由保证人承担保证责任意思表示，因涉及当事人的重大民事权利，应当具备约定或法定的条件。案涉《保证合同》对此没有约定。就保证期间公告要求保证人承担保证责任的适用条件，担保法及其司法解释没有明确，但理论界及司法实践均准用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（四）项之规定，其中“当事人一方下落不明”是适用条件之一。当事人一方下落不明既包括主观上债权人不知道保证人所在的情况，也包括客观上保证人更换住所未告知债权人或保证人为逃避民事责任故意隐藏去向的情况。”
第一百四十条 行为人可以明示或者默示作出意思表示。
默示，就是只以行为方式作出意思表示，不以语言或文字等明示的方式。
行为方式，可以是作为，也可以是不作为。
另外，现实中，有些意思表示，还是行为人明示+默示的方式综合而作出的意思表示。
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
默示，是有严格限制的，只能在三种情形下才能适用。明示，才是意思表示默认的方式。
法律规定的可适用默示的，在《民法典》本身就有，例如：
- 第一百四十五条规定，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
- 第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
- 第五百五十一条规定，债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。
- 第六百三十八条规定，试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。
当事人之间有约定的，是指用明示的方式约定过在某些事务上可以采用默示的方式。交易习惯，是需要具体行业具体分析的，原则上也是不能轻易动用默示认定的方式。
与法律对默示的严格限制不同的是，在现实生活中，有一些人总是习惯于以行为来判定对方的意思表示，在商务活动也常有这样的情况。总是以自己或别人的某种作为或者不作为来直接推断别人的意思表示，由此产生了很多在我看来是不必要的争议和诉讼。
2020年6月份，上海市第一中级人民法院二审审结一个案件，是合伙协议纠纷案件，二审判决是维持原判、驳回上诉。在这个案件中，有当事人就犯了这个随意用别人行为去断定法律意思表示的毛病。
这是一个合伙分手的纠纷。
2017年5月31日，王建华和姜波《合作协议》，双方在上海市合作成立培训基地（包括跆拳道，跳舞，画画等项目）。姜波负责日常运营管理，王建华不得参与，但可以提供经营方案给姜波作参考。王建华免费提供上海市宝山区牡丹江路的使用权给予甲方用作培训基地的运营，并且王建波方提供给装修和前期推广招生费用10万元，多出部分姜波自己解决。姜波负责装修和前期推广招生。合作期限是2年。双方还约定了利益分成，大致是姜波70%、王建华30%。
顺便说一句，这个合伙模式本身就是有些问题的，这也是双方未来发生矛盾的基础。其实，双方可以有更合适的合作方法。
双方签署合作协议后，王建华依约提供了房屋，支付了5万元给姜波，但是还有5万元没有支付。
大概不到1年的时间，双方就矛盾升级到明面上了，开始闹着分手。姜波要求王建华支付合作协议说好的另外5万元，王建华一直没给。王建华指责姜波没有分经营收益。
2018年年底，王建华先是把姜波告上了法院，要求姜波支付投资收益款60万元，这是合作协议里规定好的每年保底收益。然后，姜波立即提起了反诉，请求解除合作协议，并且让王建华支付5万元。
仅仅一年工夫，一个经营状况还不错的业务，合伙人之间就开始闹分手了，这又是一个失败的合伙案例。合伙，不是一件容易的事情，特别是对合伙不懂的人来说。我经常挂在嘴边的是，不要轻易搞合伙。这个案件中的这两个人，明显是不适合搞合伙的。
在这个案件中，有许多可以研究的法律话题，比如双方虽然合伙但没有成立合伙企业，只是一个自然人合伙形式，再比如在合作协议里，有一个保底收益条款。
这里，关于默示问题，这个案件有一个事实点引起了争议。
姜波认为合伙经营已于2018年9月结束，合伙协议已于同年10月1日解除，理由是：微信聊天记录可证明其已将房屋钥匙交还王建华，钥匙交还即意味着房屋交还、经营停止，王建华对此并未提出异议，应视为王建华明白停止合伙经营的意思，故双方对于解除合作协议已经达成一致。姜波的意图是：合伙经营结束了，也就没有再支付保底收益的问题了。
王建华不同意双方合伙协议解除的说法。
姜波，就是犯了随随便便运用默示去判断他人意思表示的毛病。
二审法院，也就是第一中级人民法院在二审判决书中针对这个问题是这样表述的：
- 首先，二审期间，姜波提供的均为间接证据，并无法得出房屋已经交接、交还的结论。
- 其次，《合作协议》并未约定其享有单方解除权，故即便姜波退还房屋，亦不产生合同解除的效果。
- 再次，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款的规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案并不存在上述法定情形，故王建华对姜波交还钥匙的微信未予回应，并无法得出其同意解除合同的结论。
- 最后，双方聊天记录显示2018年10月之后仍就涉案场地进行沟通，难谓双方已于2018年10月交接完毕。
- 综上，对于姜波关于《合作协议》已然解除的上诉理由，本院不予采纳。
这个案子最后法院判决结果是：姜波付王建华60万元，王建华付姜波5万。
第一百四十一条 行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。
撤回意思表示，只适合于有意思表示有相对人的情况下。无相对人的意思表示，不存在意思表示撤回的问题。
“撤回”和“撤销”是不同的，特别是法律实务和研究中是不能弄错的。关于这个问题，今年我就某事件写过一篇有关要约的撤回和撤销的文字，就是有感于很多新闻媒体和评论将这两个概念乱用的情况。
撤回，是还没有到达对方的前提下才可能的。比如寄一封信给对方，在这封信还没有被快递员送到对方地址前，你开个私人飞机到对方那里告诉对方，有封信可能马上会送到你这里，不过那里面的话不算数了。这叫撤回。假如对方已经把你的信拿在手里了，收到了，只有撤销的可能性了，而没有撤回的可能了。
至于意思表示的撤销，比较典型的是要约的撤销，详见《民法典》 第四百七十六条和第四百七十七条。
第一百四十二条 有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。
意思表示的解释问题。比如，书面合同上的条款，就是一种意思表示，我们就称之为条款的解释问题。
由于语言的特性、表达意思的人的表达能力和方式、或者某种程度上的故意而为之，并不是所有的意思表达都是意思明白而确定的。因为对某个意思表示的理解不同而引起的争议不在少数。但每个人的理解能力和立场不同，对于意思表示的解释就不容易一致，因此需要有权机关的有权解释来作最终的解释和认定，这就是本条款的作用所在。
确定意思表示的含义的依据，共5种。注意，句子后面没有“等”字，即只能依这5种依据来解释意思表示。
虽然没有明确，但是从这5种依据的排列以及具体内容上，可以看出是有主次之分的，但并不是完全绝对的次序。这种主次的次序大致是这样的，从具体到概括、从行为人到社会原则：
- 以文义解释为第一，也就是语言文字本身的含义为首要解释依据；
- 以同时作出的其他相关的条款的意思作为依据，也就是以其他明示的意思表示作为依据；
- 行为的性质和目的，也就是除了意思表示本身文字上的内容外，考虑这个行为本身的目的和性质，而行为本身的目的和性质就不可能像文义解释那样明确，是需要考察分析的，依据的不确定性开始增加。
- 习惯，包括意思表示人和相对人的习惯，也包括行为在社会现实中的现实习惯，这个依据已经开始超出意思表示人和相对人的范畴，而是寻求社会参考了。
- 诚信原则。凡是要拿出原则来作依据的，那一定是无法依据那些比较具体的依据来进行认定的情况。
这个条款，人民法院在裁判时经常援引，用来为法院的解释分析作为法律依据。之所以有这么高的援引率，原因大概有2个：一是现实中很多的意思表示确实存在着表述不清晰和不明确的问题；二是一旦为了某种利益或在争议中获胜，人都会不由自主地将原先的意思表示解释成对自己有利的内容。能做到屁股不完全决定脑袋的人，已经算是有境界了。
从我商业法律顾问的本职工作来看，这个条款的实用价值，或许并不是想办法去研究那些解释起来意思不明确的意思表示，而是要通过法律智慧和事前准备来减少意思表示不明确的概率。
无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。
北京市大兴区人民法院2019年审理过一个这样的遗产纠纷类案件，其中有这么一段事实：
2018年1月8日，杨旭书写书面声明；该声明没有标题，其正文载明：“我自愿将我名下所有财产，无偿赠予给女儿杨某某”，在落款处由杨旭签字确认，并注明落款时间为2018年1月8日。2018年1月15日，杨旭死亡。后来，据说是因为杨旭的父亲不愿意，所以女儿杨某某和其母亲就诉到法院，要求继续遗产。
假如按照文义上的理解来看，2018年1月8日那份书面声明并没有说是遗嘱，也没有提遗产分配或继承的字眼，应当不能算是遗嘱。
但是，审理该案的法官援引了《民法总则》中“无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”的规定，认定杨旭的女儿可以取是遗产。判词是这样的：
- 就杨旭在2018年1月8日所书写声明之性质，宜认定为自书遗嘱，就此本院有以下几点考虑；
- 第一，虽然声明中出现“无偿赠予”之措辞，但该声明书写于2018年1月8日，杨旭之后在2018年1月15日死亡，体现了杨旭生前单方处理财产之遗愿，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第二款：“无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”故不能完全拘泥于所使用的词句，而应综合确定行为人杨旭的真实意思；
- 第二，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第二款：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”，该声明符合自书遗嘱的形式要件。
- 退一步讲，即使将该声明认定为系对杨某1之赠与，虽然未在杨旭生前向杨某1交付赠与财产，但杨旭亦未在生前撤销赠与，现杨某1要求取得财产，并无不当。综上所述，对诉争股票、存款等金融资产，应由杨某1依法取得。”
这个案件法律的判决是否合理，这个可以考虑，但是援引的这款法律条文是有针对性的。
在我学习中，发现某些法院在审理一些涉及到商家写错了价格的电商购物纠纷案件中，也援引“无相对人的意思表示的解释”这个法律条款来说明和认定商家的价格写错了，本意不是这个价格。我个人认为，这是有问题的，因为商家在网上或在线上公布出来的商品价格和说明，并不属于“无相对人的意思表示”，而是一种针对不特定对象的意思表示。