对赌失败后要公司回购股权，最高法院认为对赌有效但却驳回请求

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第415篇文字

对赌失败后要公司回购股权，最高法院认为对赌有效但却驳回请求

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一

今年早些时候，我写过一些关于对赌协议相关的文字，也曾在这些文字中提到过关于对赌协议在法院的司法理解方面尚没有达到完全统一和明确的程度，仍然有很多的变数，仍然需要具体案件具体分析，具体法院具体分析。

在有关对赌协议的有效性方面，过去最引法律实务界关注的一个问题是：可不可以和目标公司进行对赌？

经过多年的司法实践和总结，目前关于这个问题，基本上渐趋一致，即投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

但是，和目标公司进行对赌，在对赌失败后要求目标公司回购股权或进行金钱补偿的这样的协议，在法律上的无效，与协议的实际履行，这是两个层面的问题。对赌协议有效，未必一定可以实际履行。

协议有效，但不可以实际履行。这在法律是一个常识。但是，并不是所有的人都了解这个常识。很多人的习惯性想法是：协议有效，当然就能实际履行。

举个对赌协议以外的例子。例如：

张三与李四签约，张三将持有的某公司的股权转让给李四。这份股权转让协议，只要上面没有违反法律和行政法规强制性规定的内容，那么这份协议在法律上就是有效的。

但是，这时候可能出现一些情况，造成这份在法律上有效的协议无法实际履行。比如说，公司其他股东行使优先购买权而购买了张三的股权，或者张三的股权被法院查封被司法拍卖或变卖。这时候，这份有效的协议依然在法律上有效，但是无法实际履行。

一份在法律上有效的合同或协议，从履行的角度来说，应当说是理解为“双方都有按照合同内容履行的义务”，但是不能理解为“协议实际上一定能够履行”。就像因为疫情，很多法律上有效的合同或协议因为不可抗力的原因而无法实际履行了。

那么，当一份有效的合同或协议实际上无法履行时，违约的一方就应当承担违约责任，并且双方应当解除合同。

但是，还有一种情况，就是这份协议目前还不具备实际履行的一些前提，需要等待前提满足后才能实际履行。

因此，关于与目标公司对赌，投资方请求目标公司回购股权的，根据最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

本文标题所提到，就是这么一个案例，也是一个很新鲜的裁决，是2020年6月29日最高人民法院就再审申请作出的一个民事裁定书。

二

这个案例里的对赌协议是这样的：

根据对赌协议关系来说，一般将双方称为投资方和融资方，融资方也称为目标公司。在这个案件中，目标公司是新疆西龙公司，投资方是银海通投资中心。

2011年8月11日，银海通投资中心与新疆西龙公司签订《增资扩股协议》，新疆西龙公司在原股东基础上增加银海通投资中心为公司新股东，银海通投资中心认购300万股，投资款总额为900万元，占增资后总股本的3.05%。

关于相关联的对赌协议，各方的协议内容大致如下：

1. 各方同意，如果截止2012年9月30日新疆西龙公司仍未实现在国内证券交易所公开发行股股票并上市，则银海通投资中心有权要求新疆西龙公司回购其持有的股份（亦有权不要求回购而继续持有股份）。
2. 回购价格为银海通投资中心为取得该股份而向新疆西龙公司增资的投资款总额900万元加上15%的年息（单利），计息期间为银海通投资中心支付投资款之日起至新疆西龙公司支付回购价款之日止。新疆西龙公司应在银海通投资中心提出回购要求后3个月内完成回购。
3. 奎屯西龙公司同意，如新疆西龙公司不能履行上述回购义务，则奎屯西龙公司同意按照上述条款的约定收购银海通投资中心持有的股份，以保障银海通投资中心的投资退出。

特别提示一下，协议里出现的“奎屯西龙公司”是新疆西龙公司的全资子公司。奎屯西龙公司在对赌协议里的义务，有为新疆西龙公司的回购义务提供担保责任或者补充责任的意思，但是法律性质没有写明白。

三

银海通投资中心，依照协议的约定履行了投资义务。

但是，新疆西龙公司至今未公开发行股票并上市。假如上市了，那么也就没这个案件了。

于是，银海通投资中心随即根据对赌协议的约定，要求新疆西龙公司履行回购股权的义务。双方对此起了争议，或者说有一方不愿意答应，无论如何，双方在2014年闹到了法院里。原告就是投资方银海通投资中心，被告是新疆西龙公司和它的全资子公司奎屯西龙公司。

银海通投资中心的诉讼请求是：

1. 新疆西龙公司支付股权回购价款13275000元[900万元+（900万元×年息15%×38个月）]；
2. 奎屯西龙公司承担支付股权回购价款13275000元的连带责任；
3. 由新疆西龙公司、奎屯西龙公司承担案件受理费用。

虽然，我今天提到这个案件主要是想聊聊有效的对赌协议未必能实际履行，但是，从这个案件也可以顺便看看诉讼本身是有风险的，因为这个案件一审法院判决支持原告的诉讼请求，二审法院推翻了一审判决，一审原告不服又向最高人民法院申请再审，最高人民法院最终支持二审判决。

银海通投资中心的理由很简单：有协议，协议有效，所以应当要履行。

两个被告的反驳理由就复杂了些：股东与目标公司的“对赌条款”，导致目标公司即新疆西龙公司减资情形的出现，并未履行相关法定程序，损害了目标公司及债权人的利益，违反《中华人民共和国公司法》第一百四十二条、第一百七十七条、第二百零四条，该回购约定应当认定无效。

必须要提示了一下，人民法院对法律的理解和解释也是在与时俱进的。被告这些反驳理由，现在看起来有点儿过时了，但是在2014年前后这些理由在很多案件里是得到各地区部分法院的认可的。所以，被告及被告律师们也是认真应诉的。

四

一审法院判决：

1. 新疆西龙公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付银海通投资中心股权回购价款13275000元；
2. 奎屯西龙公司对上述款项承担连带责任。
3. 案件受理费101450元，由新疆西龙公司负担。

一审法院的判决理由是：

1. 协议各方为银海通投资中心退出股份公司时设定的利益安排，没有实质改变新疆西龙公司的资本状况，未损害公司及债权人利益，同时并不违反法律、法规的强制性规定。
2. 股份公司开放性和资合性特点，通常只有在成为上市公司后才能充分体现，股东权益流通也能够获取相对自由空间，对于未上市股份公司股东与公司合意回购股权，创设平等救济途径，以异议评估权保护少数股东利益，符合公平原则和公司意思自治原则。
3. 至于《补充协议》是否经过股东大会通过和备案，属公司管理性程序，并不影响该协议的效力。
4. 新疆西龙公司未履行《补充协议》第一条回购义务，违反合同约定，新疆西龙公司应当按照《补充协议》约定的期限、方式、股权回购价格等内容全面承担股权回购责任。
5. 关于股权回购价格，双方约定的股权回购价格为投资款加15%利息，实属股权溢价。该约定是双方真实意思，符合诚实信用及公平原则，应当履行。投资者溢价入股，高于融资方原始股东的入股价格，投资方事实上提前承担了风险，因而不存在风险共担原则的缺失。投资方高价入股后，融资企业原股东都提前享有股份增值的收益。故对银海通投资中心回购900万元股权及15%利息的请求，予以支持。
6. 奎屯西龙公司的保证条款有效，应当承担连带责任。

五

一审之后，被告上诉了。

二审法院判决：

1. 撤销一审判决；
2. 驳回银海通投资中心的诉讼请求。

值得注意的是，二审法院也认为对赌协议是合法有效的。二审法院认定，对赌协议的约定系当事人真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效事由，应属合法有效。一审法院认定《补充协议》合法有效，并无不当。

但是，二审法院为什么又驳回了银海通投资中心的诉讼请求呢？

二审法院在这方面的判决理由是这样的：

1. 根据已查明的事实，新疆西龙公司至今未实现在国内证券交易所公开发行股股票并上市，银海通投资中心的预期投资目的未能实现，有权依照《补充协议》约定要求新疆西龙公司进行股权回购。
2. 但《中华人民共和国公司法》第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”、第一百四十二条规定“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；……”第一百七十七条规定“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”
3. 根据上述法律规定，为保护公司债权人利益，如履行股权回购约定，新疆西龙公司应按照《中华人民共和国公司法》第一百七十七条的规定，履行法定减资程序后方可履行回购约定。
4. 银海通公司并无证据证明新疆西龙公司相应减资程序已经完成，新疆西龙公司亦确认其减资程序尚未启动，故本院对银海通投资中心要求新疆西龙公司履行股权回购义务的诉讼请求不予支持。

二审的这一判定，最高人民法院在有关银海通投资中心提起的再审申请的民事裁定书中对此予以认可。最高人民法院认为：

1. 根据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条的规定，投资方银海通投资中心与目标公司新疆西龙公司“对赌”失败，请求新疆西龙公司回购股份，不得违反“股东抽逃出资”的强制性规定。
2. 新疆西龙公司为股份有限公司，其回购股份属减少公司注册资本的情形，须经股东大会决议，并依据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条的规定完成减资程序。
3. 现新疆西龙公司未完成前述程序，故原判决驳回银海通投资中心的诉讼请求并无不当，银海通投资中心的该再审申请理由不成立，本院不予支持。

六

读这样的案子，能学习到一些什么经验呢？

首先，要注意到，虽然对赌协议的对赌对家可以选择目标公司，但是对赌的对象是选择老股东还是目标公司，或者说对赌失败后负责回购股权的义务人是选择老股东还是目标公司，并不是说哪种一定更好，要看具体情况，特别是要看实际可操作性如何。

其次，假如要和目标公司进行对赌，必须在对赌协议中针对未来实际操作股权回购事宜时的可操作的程序和流程，不要泛泛地概括而写。凡是没有可操作性的，不要写到协议里或制度里，那是对自己的不负责。