聊民法典19：用微信聊天形式进行合同磋商，属于“非对话方式”

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第416篇文字

聊民法典19：用微信聊天形式进行合同磋商，属于“非对话方式”

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第六章　民事法律行为

本章共分四节，分别是：一般规定、意思表示、民事法律行为的效力、民事法律行为的附条件和附期限。

看见资料说是在《民法总则》立法时，有争议这个概念的说法怎么定，有的说“法律行为”，有的说“民事行为”，最后定了这个“民事法律行为”。但是事实上，在法律实务和实践中这个争议是不存在的，这个问题纯粹是某种法学学术层面的问题，做实务的完全可以忽略这种争议。

第一节　一般规定

第一百三十三条　民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

民事主体进行的行为，并不必然是民事法律行为，只有产生了“设立、变更、终止民事法律关系”这样的法律后果的行为，才是民事法律行为。

民事法律行为，也必须是民事主体做出的。根据前面的法律条文，民事主体包括自然人、法人和非法人组织。司法机关，即人民法院作出的裁决也会直接产生设立、变更、终止民事法律关系的法律后果，但其不是民事主体，因为它的这类行为就不属于民事法律行为。

意思表示，是民事法律行为中的核心要素，在本章第二节中有具体规定。

第一百三十四条　民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。

民事法律行为成立的规定。

单方意思成立的民事法律行为，常见的有立遗嘱，合同履行过程中的单方解除权的行使。

须注意，民事法律行为，以及民事法律行为成立，这些概念里并没有当然地包含了“合法性”的意思。成立的某个民事法律行为，有可能是因为违法而有效力问题的。

法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。

准确理解这个条款：1）并不是说法人、非法人组织只能用决议的方式作出民事法律行为；2）决议行为成立的前提，必须是依照法律或章程规定的方式作出，否则该决议会被有权机关认定为没有成立，而不是认定为无效。

在最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）中，就规定了股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：

1. 公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；
2. 会议未对决议事项进行表决的；
3. 出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；
4. 会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；
5. 导致决议不成立的其他情形。

上海市第一中级人民法院在2020年6月12日二审审结的“八度（上海）化学有限公司与闫河公司决议效力确认纠纷案”中，就有一个确认临时股东决议不成立的判决。

这家公司2个股东，各占50%的股权，公司章程规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，另外公司章程还规定，除了公司法规定的须经三分之二以上表决权通过的事项外，其他决议须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。

双方起矛盾了。公司监事召集开临时股东会，然后作出一个临时股东会决议，解除了一名股东担任的执行董事职务和法定代表人职务。

不是二分之一以上才能作出决议吗？

认为决议有效的这一方的理由是：1）那名股东过了实缴期限还没有实缴注册资本，所以表决权应当受限或没有；2）二分之以上，包括二分之一，现在50%表决权已经同意。

一审和二审法院认为上面这些理由是不成立的，认定这个临时股东会决议不成立，理由是：

1. 首先，在注册资本认缴制下，《公司法》第四十二条以及八度公司《章程》第十一条规定的“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”应当理解为按照认缴比例行使表决权，即闫河与谢海燕各享有八度公司50%的表决权。
2. 八度公司上诉主张，闫河在认缴期限届满后仍未履行出资义务，其表决权应当受到限制，谢海燕实缴了500万元投资款，应当享有100%的表决权。该项上诉理由并无直接的法律依据，且八度公司也未举证证明八度公司《章程》或股东会决议对闫河的表决权进行了相应限制。故本院对八度公司的该项上诉理由不予采信。
3. 其次，八度公司上诉认为其《章程》“二分之一以上表决权”应理解为包括本数，但八度公司《章程》并未对此进行约定，八度公司该项上诉理由的唯一依据是《民法总则》第二百零五条之规定，对此，本院赞同一审法院的认定，不再赘述。
4. 此外，八度公司亦未举证证明其曾以一名股东持有50%表决权比例通过相应股东会决议并被另一名股东认可和履行。故本院对八度公司主张的该项上诉理由难以采信。
5. 最后，需要说明的是，鉴于八度公司仅有闫河与谢海燕两名股东，且各持股50%，在公司章程没有特别约定的情况下，八度公司《章程》“二分之一以上表决权”的规定应当在多数决原则下进行理解，即不包含本数。否则，在案涉两名股东意见不一致的情况下，必然导致闫河亦可以自行作出与案涉股东会决议完全相反的决议结果，如此一来，八度公司将无法就相关事项作出确定性的决议，即无法达成多数决。
6. 故本院认为，八度公司2019年1月31日作出的临时股东会决议因表决结果未能达到八度公司《章程》规定的通过比例而依法不成立。

顺便提一下，普法几十年了，这个民法常识要懂：“以上”、“以下”，除非当事人自行约定解释的以外，是不包括本数的。

第一百三十五条　民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。

实务中常常遇到的误解是：只有书面的才算数。这个误解还挺普遍的。但是，奇怪而矛盾的是，普遍都知道录音是可以当证据的。

之所以很多人不重视口头形式，原因在于口头形式的民事法律行为，在发生矛盾时举证比较困难。

其他形式，常见的有电子通讯形式，以行为表示的形式等。

日常生活中，单从数量上来看，大部分的民事法律行为是没有书面形式的。买个菜，上餐馆吃个饭，坐个公共交通工具，没有人会去签订书面合同。

第一百三十六条　民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。

民事法律行为成立、生效、有效。这是三个容易混淆的概念。用法律术语解释，其实不太容易让不是搞法律专业的人明白的。我对我的客户，曾经用举例的方式来解释这个三个概念的区别。

假设，张三家里有幅古画，李四很喜欢，张三最近需要资金周转，于是，张三和李四商议，张三把这幅画卖给李四。可是，张三比较尊重自己的配偶，说是这个事要回去问问太太，太太同意就行。但李四却担心这幅画被别人买了去。最后，两人商量后，签署了一份买卖合同，约定好张三把画卖给李四，但合同中规定了合同自张三太太同意之时起生效。

这份合同，张三和李四在上面签字了，这份合同就成立了。但还没有生效。

张三的太太表示同意了，这份合同就生效了。

发现这幅画是国有文物，依法是禁止买卖的，于是这份合同在法律是无效的。

也就是说，没有关于合同生效的特别约定或法律规定的时候，民事法律行为成立时即生效。有约定的按约定确定生效，有法律规定的生效条件的按法律规定确定生效时间。

第二节　意思表示

意思表示，是法律中的一个专业概念，和日常语言中的“意思表示”的涵义是不同的。

民法上的意思表示，是指行为人为了产生一定民法上的效果而将其内心意思通过一定方式表达于外部的行为。细分其意，包括意思和表示2个部分。意思是内心的，表示是外观的。

以实务角度来看，人民法院判断意思表示时，原则上对外观可见的表示来确定其真实意思，但是也会综合具体情况来判断真实意思与外观表示不一致的情况，并且根据法律原则和规则进行认定。

第一百三十七条　以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。

对话方式作出的意思表示，是指采取使相对方可以同步受领的方式进行的意思表示，如面对面交谈、电话等方式。在以这种方式进行的意思表示中，表意人作出意思表示和相对人受领意思表示是同步进行的，没有时间差。

以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

表意人作出意思表示的时间与相对人受领意思表示的时间不同步，二者之间存在时间差，这些都可归入“以非对话方式作出的意思表示”。

在这个问题上，我国立法在此选择了“到达主义”，就是有效到达了相对人即生效。这里，有效到达所产生的法律后果，相当于前一款相对人知道以对话方式作出的意思表示内容的法律后果。

法律在此用了一种概括定义的方式。以实例来观，是这样的：

用传真发出意思表示的，相对方的传真机收到传真时，即视为意思表示到达相对人；

用信函或快递发出意思表示的，信函或快递送达到相对方有效的住所或办公地址的，即视为意思表示到达相对人；

用电子邮件发出意思表示的，电子邮件传递到相对方所使用的电子邮箱系统的，视为意思表示到达相对人。

“当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。”，即以约定为先。例如，双方约定用电子邮件方式进行意思表示，但可以约定以发出作为生效的时间，而不以到达对方邮箱系统为生效时间。

这里要特别说明一下，所谓对话方式和非对话方式，并不是看能不能即时交流为主要区别的。法律实务中。对话方式就是指当面交流和电话交流，或者外观和效果是等同于当面交流和电话交流的视频聊天或音频聊天。其它的方式都属于非对话方式。

微信软件，现在用得多，通过微信软件发出的意思表求，是对话方式还是非对话方式呢？

这还真要细分功能的。

用微信打电话或直接视频面对面聊的，这应当属于对话方式。利用微信发送文字、多媒体的，是非对话方式。

例如，在上海市宝山区法院审理的“江苏普奥希国际展览有限公司与上海励泽展览服务有限公司展览合同纠纷”一案中，关于双方通过微信方式进行磋商后达成的合同是否成立和生效，双方产生了争议。法院针对这个争议焦点，结合审理查明的事实，认为合同依法成立并生效，理由是：

1. 根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条第二款的规定，以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效。
2. 本案中，原、被告人员系通过微信软件进行磋商并签订合同，双方对此亦予以认可，双方人员在微信聊天中的内容应作为各自的意思表示，在通过微信聊天软件发送至对方账号时生效。
3. 在高俊贤向徐磊发送12日合同之后，双方又通过微信再次对合同内容进行了磋商，在高俊贤发送了13日合同之后，徐磊回复“好，汇款底单，水单，汇款水单”。徐磊上述回复应视为其作出了同意13日合同内容的意思表示，原告主张13日合同已成立并生效，合法有据，本院予以认定。
4. 13日合同中注明“原2019年2月12日所签合同作废”，而且即使是被告认可的12日合同中也有上述内容，由此可知双方对于解除12日合同履行新合同也已形成合意。