分类： 博客文章

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第958篇文字

最高法：不能依《企业国有资产评估管理暂行办法》判股东决议无效

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一

裁判要点之一：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条之规定，甲公司所援引之《企业国有资产评估管理暂行办法》属于部门规章，不能作为认定本案决议效力的依据。

讨论：“部门规章，不能作为认定股东会决议效力的依据”这个裁判观点，或许在本案中是正确的，并且这份裁定出具于今年11月份，也比较新，但是，前述观点不能绝对化理解。

二

当事人在向最高人民法院提起再审申请时，提及了多个再审申请理由，其中有一条理由是

股价的确定未经评估，也未经甲公司股东会议决议，应属无效。

针对这条理由，申请人提出的法律依据是《企业国有资产评估管理暂行办法》。

《企业国有资产评估管理暂行办法》是2005年8月25日由国务院国有资产监督管理委员会发布的，并于2005年9月1日起实施，其立法效力等级属于“部门规章”。

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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第957篇文字

《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记

聊民法典154：接到网络侵权通知后，怎么提供不存在侵权的证据？

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第一千一百九十六条　网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。

网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。

本条是和上一条配套的“反通知——恢复”规则。

本条的立法内容在内容在原《侵权责任法》中是没有的，《侵权责任法》只有“通知——取下”规则。本条立法是借鉴了国务院发面的《信息网络传播权保护条例》第十六条、第十七条的规定内容。主要区别在于，《信息网络传播权保护条例》第十六条、第十七条针对的侵权行为仅限于“作品、表演、录音录像制品是否侵犯他人权利”。

在本条第1款规定里，实务中较难把握的是“不存在侵权行为的初步证据”。怎样的证据才能构成“不存在侵权行为的初步证据”，网络服务者怎样审查，以什么样的标准去审查，这是需要较长期的实践总结的。个人观点，对于“不存在侵权行为的初步证据”，证明力应当达到“以一般的判断力判断不存在侵权行为”即可，不能要求过高的判断标准。

上海市第一中级人民法院2021年1月判决的一个案件中，就涉及到了电子商务行业有关“不存在侵权行为的初步证据”该如何认定的问题。

此案中，甲公司收到了淘宝公司发来的关于他人投诉侵权的通知，于是甲公司向淘宝公司发送了不侵权的声明以及不存在侵权行为的初步证据。但是，淘宝公司认为甲公司提供的证据不构成“不存在侵权行为的初步证据”，双方对此有争议。法院在判决书中写道：

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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第956篇文字

合伙人没有达成一致的前提下，部分合伙人能要求分红吗？

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一

昨天写了一篇《合伙人没有达成一致的前提下，部分合伙人能要求取回出资吗？》，今天顺着再写一篇关于“部分合伙人能否要求分配合伙企业利润”的笔记。

昨天写的内容，是涉及到“退伙”的问题。而今天聊的这个不涉及退伙，只是关于是否分配合伙企业利润的问题。

这个问题的前提是：有部分合伙人不同意分配利润，另一部分合伙人要求分配利润。那么，这时候，该如何认定呢？

很可惜，《中华人民共和国合伙企业法》对于这个问题没有直接明确的规定。

这里顺便说一句，《合伙企业法》有些“老了”。这部法律从1997年8月1日起开始实施，2006年8月27日修订了一次，之后就没有再修订过，而且也没有新的司法解释的出台。今年1月1日起实施的《中华人民共和国民法典》中虽然说增加了“合伙合同”这个典型合同章节，但是，并没有对合伙企业法提供什么实质性的补充。

因此，《合伙企业法》在实务操作时，并不像《公司法》那样能够找到很多具体的司法解释和司法文件。这也是很多人在运用合伙企业这个组织形式时经常感到困惑的地方。

但是，从合伙企业与公司的实质性区别来看，《合伙企业法》也确实没有必要像《公司法》及其司法解释那样，规定太多的细节。原因主要有两点：

1. 合伙企业并不以资本维持为重大原则。
   公司法对公司资本维持是严加管控，不允许随意抽逃资金，对于公司高管侵害公司利益的行为也是详加规定。那是因为“公司制”的核心之一是“有限责任”，所以保护公司债权人对于公司资本公示的信赖利益，也防止股东利用有限责任侵犯他人的合法权益。
   相对照的，合伙企业是有无限责任为原则的，普通合伙人对于合伙企业的债务是承担无限连带责任的，因为理论上来说，合伙企业财产的变动并不会根本性地影响外部债权人的利益。当然，现在这个制度是有漏洞的，可通过让“有限责任公司”来担任普通合伙人的方式回避承担无限责任。
   另外，根据《合伙企业法》的规定，合伙企业的合伙人都是可以用“劳务”来出资的。这也是公司法不能允许的出资方式。
2. 合伙企业本质上是“人合”，而不是“资合”。因此，《合伙企业法》在很多方面都给予了合伙人自由协商权，也就是绝大多数的事项是应当（有权）通过合伙协议的特别约定来规定的。并且，除了极少的事项外，大部分的事宜，有约定的都按照约定来，没有约定的才按照《合伙企业法》的示范性规定来操作。

所以，我一直强调一件事情：相对于开公司，办合伙企业，要更加重视协议的“自定义”。公司章程，照抄《公司法》条款可能不会出什么大问题，但是，合伙企业的合伙协议照抄《合伙企业法》的条款就可能会出很多问题。比如今天说的部分合伙人要求分利润的事情，《合伙企业法》根本没有对应直接的条款，于是合伙协议里也会出现对此没有直接明确约定的情况。

我先说明一下，今天写这篇文章，包括随后会提到的2个案例，主要目的并不是为了让大家研究“部分合伙人要求分利润，法律上该如何理解”，而是想要提示大家在合伙协议里一定要自己将这些内容约定清楚。

那么，人民法院对于“合伙人没有达成一致的前提下，部分合伙人能要求分红吗？”这个问题的理解是如何呢？

有不同的理解。

下面就来看看2个案件，都是合伙人请求合伙企业分配利润的案件。一个案件是北京法院判的，另一个是深圳法院判的，时间都在近2年。

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