作者： 李立律师

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第419篇文字

聊民法典22：文笔流畅的一份商务函件，结果被判赔偿35万元

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第四节　民事法律行为的附条件和附期限

第一百五十八条　民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

本条款所述的“附条件”，系当事人自行约定的，而不是指法律上规定的前置条件等。

附条件，一定是指向未来的可能事实，而不能是过去的或已经发生的事实。

条件，不能是违法的事实，否则无效。

附条件，意为附属的条件，不能将民事行为内容中本身的一部分作为条件。比如，在买卖合同中，不能将对方支付对价作为一种附属的条件。

附条件，分为生效条件和解除条件。

生效条件下，条件成就之前，行为成立，但是不生效。虽然尚未生效，但因为行为已经成立，因此对当事人仍然是有法律约束力的，不能随意变更和撤销。

解除条件下，条件成就之前，行为成立且生效。

关于在实际商务活动中，由于商业活动变化无穷，所以，经常需要使用到“附条件民事法律行为”这种形式。但是，现实中，很多人在设置“附条件”方面会出现问题，造成后续事务的错误预判以及风险损失。其中，比较明显的错误至少有这么2个：

1、条件模糊

条件不能量化，或者无法确定，或者需要基于主观判断，或者容易引起各方理解上的不一致。

2、语文表达不过关

这也是最常见的，想要表达的和表达出来的东西不一样，而且表达的人自己还不知道。直到发生争议了，表达人还会疑惑为什么别人理解那个表述与自己的理解不一样。

2019年上海市第一中级人民法院审结过一个“上海外高桥国际物流有限公司与日立物流（中国）有限公司房屋租赁合同纠纷二审案件”。在这个案件中，日立物流（中国）有限公司（简称“日立公司”），官司就输在自己写的函件的表达上了。

这个案件里，双方关于租赁合同产生争议，日立公司在2018年6月27日向对方发送了一份《告知函》，内容是这样的：

“鉴于贵司租借使用区域，我司长期巨额亏损的现状和仓库租赁市场需求供给也较签约当时发生较大变化的实际情况，我司恳请贵司讨论以下方案，帮助我们解决现在面临的经营困难：一、双方继续合作，从2018年8月1日始，我司提高贵司租借区域单价为1.3元/平方米/天，并且贵司租赁使用区域内的作业外包给我司操作；二、双方终止合作，贵司逐步退还租借区域，直至在2019年3月31日前退清所有区域的租赁。三、双方如终止合作的，则根据合同相关条款约定，我司近期安排发出通知（提前6个月），双方提前解约。以上内容，请理解并最晚于2018年7月30日将贵司的讨论决定通知我司。”

这份函件，行文清晰，语句通顺，商务风味也很浓。

外高桥公司收到上述函件后，在7月12日回复了一个函件，内容是这样的：

“贵司于2018年6月27日致我司的《告知函》已收悉，回复如下：……贵司致我司《告知函》中给予我司三个选择，让我司进退两难。……既然贵司要求提前解除与我司签订的合同，根据《物流业务委托基本合同》第13条第2款的约定，“发出提前解约通知的一方，需向对方支付赔偿金，金额为提前解约当月一个月的场地使用费”。据此，贵司应向我司支付以2018年6月为标准的一个月的场地使用费的赔偿金。我司决定于2018年10月31日前搬离仓库和办公室，并完成相关移交工作。”

然后，外高桥公司就从租赁的房屋中迁出了并且与日立公司办理了交接。

2018年12月18日，外高桥公司向日立公司发函，要求日立公司支付赔偿金35万余元人民币。

在庭审中，案件的主要争议其实就是：日立公司发的《告知函》是不是解除合同的通知？

假如《告知函》是解除合同通知，那么日立公司就要依照合同的规定支付赔偿金。

日立公司表示，并未主动发出解除合同的通知，而仅是发出征询意见的商谈方案，系外高桥公司收到函件后主动发出了解除通知。

外高桥公司表示，日立公司的函件内容，就是要求提前解除合同，让外高桥公司搬离系争房屋或是提高租金标准，该函件的内容并没有遵照双方的合同约定，而是另行要求外高桥公司承担合同未约定的义务，加重了外高桥公司的负担。

一审法院支持了日立公司的说法，判决驳回了外高桥公司要求日立公司赔偿的诉讼请求。

二审法院的意见与一审法院不同，判决撤销了一审判决，并且判决日立公司向外高桥公司支付赔偿金。

二审法院的分析，我个人更为认可。二审法院认为：

1. 关于日立公司2018年6月27日的函件是否属于解约通知的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定，有相对人的意思表示解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。
2. 第一，“双方继续合作，自2018年8月1日起将场地使用费单价提高到1.3元/平方米/天，且外高桥公司需将租赁区域的作业发包给日立公司。”该方案是关于提高租金支付标准与建立业务发包合同的要约，也是对合同约定变更的磋商行为，且相对人承诺该要约是日立公司继续履行合同的前提。
3. 第二，“双方终止合作，外高桥公司逐步退还租借区域，直至在2019年3月31日前退清所有区域。”《物流业务委托基本合同》第13条赋予了双方当事人随时解除合同的权利，无需与相对人达成合意。日立公司的该表述已经以“终止合作”明确了解约后果，又具体设定了外高桥公司的最终搬离日期，该日期与发函日期间隔达九月有余，充分预留了合同约定的提前告知期间，不仅符合约定的形式与程序，而且实体上已经具备了单方解约通知的基础要素。
4. 《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条规定，民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
5. 函件第一、二项表述分别以“继续合作”与“终止合作”作为要旨，在逻辑结构上形成了非此即彼的排斥关系，故日立公司系将解约通知附加了依相对人意思表示而定的生效条件，即如果外高桥公司不承诺第一项要约，则其将会解除合同。
6. 第三，“如双方终止合作，则日立公司近期安排发出解约通知（提前六个月）。”根据该表述，日立公司会在外高桥公司拒绝第一项要约的情况下再发出解约通知，但其逻辑基础仍然是第二项表述已设定的最终搬离期限，即“提前六个月”的参照日期是2019年3月31日。
7. 《中华人民共和国民法总则》第一百六十条规定，民事法律行为可以附期限，但是按照其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。
8. 结合第二、三项表述，本院可以认定，日立公司同时为其解约通知附加了生效期限，明确了解约效果将在2018年9月30日发生，在该日期之前，合同关系依然存续，日立公司可期待享有该期间的合同收益。日立公司称其将另行发出通知，该行为符合商事交往惯例，是为了在条件成就的情况下进一步完善通知形式，确认期限届至的解约后果，但并非否定附条件解约通知之意思表示。
9. 综合上述分析，日立公司虽以磋商名义发出该函件，但其整体内容实质构成了附条件与期限的单方解约通知。解除权属于单方消灭合同关系的形成权，但权利人在合法通知时附加依相对人意思而定的条件与明确的期限，并不属于恶意损害合同关系稳定性，既不违反法律的禁止性规定，也不违背诚实信用的民法原则，应属合法有效。日立公司主张其并未发出解约通知，无事实依据，本院不予支持。

在合同履行过程中的交流信函，仍然是要进行法律的审核和把关，特别是涉及对合同进行某种处分的时候，不能想当然地仅从商务角度去行文。

语文很重要，表达很重要，但是专业也重要。在工作中，表达好不好，一是语文基本词法语法掌握得好不好，二是要看在相关的领域里有没有专业经验的思维方式。

第一百五十九条　附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

两个要点：一是为自己的利益，二是不正当地 。须两个要点同时具备方能适用本条。

欧·亨利《最后一片叶子》里，那个画家贝尔门先生，为没有生存信心的小女孩琼西，他在窗子外画了一片叶子，随后他病逝了。那片叶子一直没有落下，给了女孩生存的信心。

画家用他自己的方法阻止了女孩眼中最后一片叶子的落下，这是为了他人的利益，也是正当的。

在公司股权转让的合同中，有的当事人会在合同中约定办理了股权变更登记后支付股权转让款。这也是一种附条件。但是，现实中，有些当事人，为了延迟支付股权转款，利用其自身的法定代表人的身份故意拖延不去办理股权变更登记手续，这就属于为了自己的利益不正当地阻止条件成就。

上海市第一中级人民法院审理的“贾建伟与张浩股权转让纠纷二审案件”中，就有这样的情节。最后，法院认定就属于为了自己的利益不正当地阻止条件成就，最后判决相关当事人支付股权转让款。法院在判决书中认为：

“剩余2,000,000元虽约定于办理股权转让手续后于2018年9月30日及11月30日前分别支付1,000,000元，但办理股权转让手续需贾建伟配合才能进行，即付款条件成就需贾建伟配合，而在签订协议后张浩通过发送律师函和提起诉讼的形式要求贾建伟配合办理股权转让手续，贾建伟作为栗优公司的法定代表人及控股股东仍怠于履行导致付款条件未成就，则依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条的规定，应视为付款条件已成就，故贾建伟需向张浩支付2,300,000元股权转让款。”

第一百六十条　民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。

根据本条文的内容正确理解：期限，不仅仅包括生效期限和终止期限，还可以有其它的期限，就不涉及行为生效或解除的期限。

与前面附条件类似，生效期限未到时，行为成立，但是不生效。虽然尚未生效，但因为行为已经成立，因此对当事人仍然是有法律约束力的，不能随意变更和撤销。

“根据其性质不得附期限”，要具体情况具体分析，原则上来说，直接涉及身份的民事法律行为，比如结婚之类的不能附期限。

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小结：《民法典》第一编“总则”之第六章“民事权利”之第四节“民事法律行为的附条件和附期限”，与现行《民法总则》内容一致。

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聊民法典21：名为股权转让，实为逃避公司清算，法院认定虚假无效

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第三节　民事法律行为的效力

重复提一句：民事法律行为的效力，和民事法律行为的生效是两回事情。

第一百四十三条　具备下列条件的民事法律行为有效：

本条款是民事法律行为有效要件的规定。观其内容，与原《民法通则》内容基本一致。

下面三个要件，三个都符合，行为一定有效；有一个要件不符合，行为未必一定无效。

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

第一编“总则”的第二章“自然人”的第一节“民事权利能力和民事行为能力”中，对于自然人的民事行为能力有详细的规定，分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事行为能力人。

而法人的民事行为能力，《民法典》没有细分，我也没查到关于法人的民事行为能力也有限制的确切说法。很久之前，有一种说法认为法人的民事行为能力是受到其核准的经营范围的限制的，但是这种说法显然是错误并且没有得到任何法律或司法实践认可的。

这里的“相应”，说的是行为人所实施的民事法律行为应当与其行为能力相匹配。比如说，对于限制行为能力人而言，只能实施与其年龄、智力、精神健康状况等相适应的民事法律行为，实施其他行为需要经过法定代理人的同意或者追认。

（二）意思表示真实；

真实，不仅是真实，而且是基于自由意志下的真实，所以被胁迫或欺诈而作出的意思，虽然也很可能是发自内心，但是不属于民法的意思表示真实。

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

不是一切“违法”的都无效。仅仅是违反全国人大及其常委会制订的“法律”以及国务院发布的行政法规中的“强制性规定”。

而且，“强制性规定”，司法实践中还区分成管理性的强制性规定和效力性的强制性规定2种，涉及行为效力问题的，仅限于效力性的强制性规定。

民事法律行为有效的三个要件中，在实务中比较难以把握的是“意思表示真实”，取决于具体问题具体分析以及裁判者的认知。在商务活动，经常性会出现“名不符实”的情况，也就是表述的文字与实际的意图并不相一致，甚至有好多是有意而为之。因此，在判断这类事务时，仍然是要抓实质而不要轻易以名定性，特别是不要因为某个协议的名称叫什么就确定这个协议是什么法律性质。

今年，我写过的分享文字中，就提到过非典型担保的问题，也就是不在担保法规定的几项担保形式之内的担保种类。这些非典型担保，就是典型的“名不符实”的代表，它们通常会以房产买卖或股权转让的形式来实现某种担保的效果。

2019年最高人民法院 二审终审的一个“”案件中，最高法院就认定相关当事人之间形式是一系列的买卖合同关系，但真实意思是商业承兑汇票贴现。相关判词摘录如下：

1. 本院认为，云南铜业与万宝公司之间没有达成买卖货物的真实意思表示，案涉交易并无真实的货物流转，云南铜业以其与万宝公司之间存在买卖合同关系为由主张权利的诉讼请求不能成立。具体理由如下：
2. 根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，意思表示真实系民事法律行为应当具备的有效条件之一。
3. 本案中，云南铜业与万宝公司之间没有形成买卖货物的真实意思表示，双方签订《供货单》及相关协议的目的，并非是买卖标的物，而是以云南铜业票据贴现、万宝公司贴息的方式，由万宝公司获得商业承兑汇票贴现款。
4. 首先，从案涉协议的整体约定来看，本案交易不符合正常市场买卖合同的基本交易特征。
5. 虽然云南铜业与万宝公司签订的《供货单》，案外人晋金公司、尚铭公司与云南铜业签订的《订单》《合同》，万宝公司与晋金公司、尚铭公司签订的《购销确认书》载明了买卖货物的具体内容、数量和价款，从形式上体现了货物买卖的意思表示。但是从货物流向上来看，案涉10份《供货单》项下的货物均是在同一天由晋金公司和尚铭公司销售给云南铜业，经云南铜业销售给万宝公司，再由万宝公司最终销售给晋金公司和尚铭公司，即由晋金公司和尚铭公司最初出售货物并最终回购,使得整个交易模式形成了自买自卖的闭环贸易。
6. 从资金流向上来看，均是云南铜业先将万宝公司背书转让的商业承兑汇票向民生银行申请贴现，并由万宝公司支付贴现利息，云南铜业获得贴现款或由万宝公司转款补齐差额款项后，云南铜业将款项转账给晋金公司、尚铭公司，经晋金公司、尚铭公司再次转账，最终实现款项转回万宝公司。
7. 其次，从案涉协议约定的合同价款来看，万宝公司按约从云南铜业处低买高卖赚取的合同差价，明显不足以支付其向民生银行支付的承兑汇票贴现利息，有违商业常理。同时，晋金公司和尚铭公司作为最初的出卖人以及最终的买受人，就相同的产品”低卖高买”，亦不符合买卖合同以盈利为目的的交易特征。
8. 因此，云南铜业与万宝公司之间并非真实的买卖合同关系,而是通过闭环贸易形式的行为,实现商业承兑汇票贴现的真实目的。

第一百四十四条　无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

这个条款，没有但书，没有例外，干脆，没有尾巴。说明：即使是无民事行为能力人实施的是纯获利益的行为，也无效。

第一百四十五条　限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

“纯获利益”，在某种民事法律行为中只享有权利或者利益，不承担任何义务，比如接受赠与、奖励、报酬等。

同意，是事先的。追认，是事后的同意。

还未追认的，民事法律行为处于效力选定状态。

相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第二款的这个规定，一是对法定代理人的追认问题的补充规定，解决的是法定代表人就追认与否一直不表示而使民事法律行为的效力一直处于待定状态的问题；二是给予善意相对人撤销权。

相对人催告通知一定时限后，法定代理人不作表示视为不追认。

所谓善意，是指相对人对于不知晓对方是限制民事行为能力人这一情况是没有过错或重大过失的。

第一百四十六条　行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

双方通谋，都是虚假意思表示，而不是只有一方虚假意思表示。双方的虚假意思表示之间应当是有一个意思联络和共同作用的过程。

前文引述的关于以货物买卖合同为形式而实质上实现商业承兑汇票贴现的案件，即为此类。

曾经看到过这么一个有点儿可笑的案件，这个案件中，有个股权转让协议，被法院认定为是虚假的而无效。之所以比较可笑，一是因为整个情节设计得太假，二是因为设计这个虚假协议的当事人有个身份是律师。

具体案情是这样的：

公司2个股东，黄泽雁、严佩芬，各认缴50万元出资额，都没有实缴到位。设立公司时，严是黄的妻子的母亲，也就是岳母。后来黄离婚了，严就成了黄的前妻的母亲。

这个股东构成，公司不太可能正常经营下去。后来，向法院诉讼请求解散，法院判决解散公司。

但是，法院判决解散公司后，股东们没有依法及时进行清算。

就在这样的情形下，黄泽雁与他的一位远房亲戚施宏军签订了股权转让协议，把所持有的公司股权全部转让给了施宏军。

为了成功转让，事先还向严佩芬发送了通知，通知其行使优先购买权。严佩芬回短信说：法院已经判决解散公司，已经进入清算阶段，你必须承担股东法律责任，不能转让股权。

随后，黄泽雁就凭着与施宏军的股权转让协议，起诉到法院，要求公司变更股东登记。

法院审理过程中，对施宏军也进行了问话，结果调查下来的情况让整个事实变得非常的不合理和不可信。

施宏军自述，黄泽雁是其远房亲戚，农民，无地，原是棉花厂员工，无公司经营经验，本人现退休，退休工资1,500元／月，另做小生意，有月收入万余元；妻子是清洁工，月收入约2,000元；施宏军有一套拆迁安置房(建筑面积135.76平方米)登记在儿子和儿媳名下，另有拆迁补偿款100万元交由儿子保管。投资公司的目的是为了挣钱，对桢泽公司情况不了解，签订《股权转让协议》时黄泽雁未告诉公司已经解散的情况，施宏军本人不清楚公司解散是什么意思。受让股权的目的是因为黄泽雁和桢泽公司另一个股东有矛盾，黄泽雁想退出，施宏军应黄泽雁要求签订《股权转让协议》。《股权转让协议》签订后，没有向黄泽雁支付过股权转让款，如果黄泽雁要求支付，施宏军愿意支付股权转让款。施宏军愿意在受让股权后，向桢泽公司缴纳原股东认缴而尚未实际缴纳的出资款。

而且施宏军没有能够向法院提供任何可以表明其具有履行那份股权协议的能力的财产证明。

二审法院据这些情况以及案件证据，认为，股权系基于股东资格而享有的、从公司获得经济利益并参与公司经营管理权的权利，从一审审理中，施宏军“投资公司的目的是为了挣钱”的自述也进一步得出施宏军受让股权的目的系为参与公司经营并获得经济利益。现桢泽公司已被法院判决解散，已无法开展与公司清算无关的经营活动，即无法正常经营进而获取盈利，因此施宏军与黄泽雁签订的案涉《股权转让协议》并非施宏军“投资公司挣钱”的真实意思表示，其实质是帮助黄泽雁逃避清算和缴纳出资款义务，系以虚假的意思表示实施的民事法律行为，依法应为无效。

另，法院查明，黄是上海某律师事务所律师。

顺便说一句，这也太不专业了。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

双方以虚假意思表示通谋实施的行为，通常在在虚伪表示掩盖之下有着行为人与相对人真心所欲达成的民事法律行为。

隐藏着的行为，并不因为表面那个虚假意思表示实施的行为无效而当然无效。隐藏着的行为的有效性是需要单独进行认定的。

第一百四十七条　基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

必须是请求有权机关予以撤销，不能自行发送通知撤销。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条规定行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”

《民法典》还是没有提供重大误解的详细定义。这意味着未来关于这个重大误解的法律理解和解释仍然是由司法机关在具体案件中进行把握。

第一百四十八条　一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

请求撤销的前提中不包括产生损失或损害，只要欺诈成立使对方违背真实意思即可。

包括上一个条文在内，民法在提及这类撤销权的事项时，这种撤销是一种可选择的权利，民事主体是可以选择不向法院或仲裁机构申请撤销而让民事法律行为不被撤销的。

第一百四十九条　第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

可以理解为：对方是以一种不作为的形式与第三人共同实施了欺诈行为。

但是，在实际纠纷发生时，要想证明“对方知道或应当知道”，是不容易的。

第一百五十条　一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

胁迫，是指行为人通过威胁、恐吓等不法手段对他人思想上施加强制，由此使他人产生恐惧心理并基于恐惧心理作出意思表示的行为。

PUA严重的，我认为也可能算得上胁迫，但没有见过有法院实际案件。

第一百五十一条　一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

显失公平与乘人之危合二为一。

要形成本条所说的撤销权，不能仅凭结果上的利益显失公平，还要符合原因上的乘人之危。

显失公平，是有一个时间点的，那就是民事法律行为成立时，而不能无限延展到其他时间点。

第一百五十二条　有下列情形之一的，撤销权消灭：

除斥期间经过，撤销权彻底消灭，不能再要求撤销。行使撤销权，要抓紧时间。

（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；

这一条是撤销权消灭的一般规定。

“之日起”，从第二天开始算起。

为什么重大误解的撤销期限这么短？因为重大误解是行为人自己造成的事由，自己是应当知道的。

（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；

考虑到胁迫会有一个持续的时间状态。

（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

这就是意思自治，是对自己权利的处分。

当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

兜底规定，无论何种情形，民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

此条绝对于前述三条。比如知道或者应当知道撤销事由时已经是民事法律行为发生之日起超过了五年，那么撤销权也消灭。

第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

强制性规定，按司法理解可分为效力性和管理性的2种。原则上来说，管理性的强制性规定，就是本条所说的“该强制性规定不导致该民事法律行为无效”。

没有酒类零售许可，商店老板把酒卖给你，商店老板违反了强制性规定，但不影响这个买卖合同关系的有效性。但是，如果商店老板把国家级文物卖给你，违反文物法禁止买卖此类文物的强制性规定，这个买卖行为就是无效的。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

目前关于公序良俗，没有法律法规专门进行了过细致阐述。

第一百五十四条　行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

需有恶意串通行为，才能适用本条。这是一种双方共同实施的行为。

双方恶意串通，可能同时实施虚假意思表示的行为。个人理解，假如恶意串通中采取了虚假意思表示的手段，那么本条文的理解是重在其隐藏的真实意思。

第一百五十五条　无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

自行为成立之时即没有法律约束力。

细致一点的，不是自始无效，而是自始没有法律约束力。这两种说法是有区别的，因为被撤销的民事法律行为在撤销前是属于有效行为的。

第一百五十六条　民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

行为内部可分并且互不影响时，才有部分无效的可能性。

第一百五十七条　民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

确定不发生效力，是指生效条件无法具备而不能生效。

这里的返还财产、折价补偿、过错赔偿的规定，与现行《合同法》中的规定相同。

不能返还或者没有必要返还的，一是法律上不能返还，比如已经被第三人善意取得；二是事实上不能返还，比如原物灭失或消耗等原因客观上不能返还。

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小结：《民法典》第一编“总则”之第六章“民事权利”之第一节“一般规定”、第二节“意思表示”、第三节“民事法律行为的效力”，与现行《民法总则》内容一致。

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聊民法典20：交还钥匙就意味着解除协议？关于默示，不要想当然

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第一百三十八条　无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。

意思表示，依其是否以向相对人实施为要件，划分为有相对人的表示与无相对人的表示。

向相对当事人作的意思表示，为有相对人的意思表示，如要约与承诺、债务免除、合同解除、授予代理权等。

无相对人的意思表示，如遗嘱、捐助行为等，类似“自说自话”，该意思表示自完成时生效。

第一百三十九条　以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。

关于民法这个公告方式作出的意思表示，无论是理论界还是实务界都认为这类方式是应当有限制和条件的，但是，就这一点目前还没有明细的法律和司法解释。通常来说，至少应当以相对人在合理的情况下无法以其他方式送达意思表示。

有关论述这个条款的人民法院判决也不多。较新的人民法院判决案例中，2019年江西省高级人民法院（2019）赣民终586号二审审结的“童国雄、唐小清金融借款合同纠纷”案件中，对此进行过一段论述，摘录于此：

“以公告作出由保证人承担保证责任意思表示，因涉及当事人的重大民事权利，应当具备约定或法定的条件。案涉《保证合同》对此没有约定。就保证期间公告要求保证人承担保证责任的适用条件，担保法及其司法解释没有明确，但理论界及司法实践均准用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（四）项之规定，其中“当事人一方下落不明”是适用条件之一。当事人一方下落不明既包括主观上债权人不知道保证人所在的情况，也包括客观上保证人更换住所未告知债权人或保证人为逃避民事责任故意隐藏去向的情况。”

第一百四十条　行为人可以明示或者默示作出意思表示。

默示，就是只以行为方式作出意思表示，不以语言或文字等明示的方式。

行为方式，可以是作为，也可以是不作为。

另外，现实中，有些意思表示，还是行为人明示+默示的方式综合而作出的意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

默示，是有严格限制的，只能在三种情形下才能适用。明示，才是意思表示默认的方式。

法律规定的可适用默示的，在《民法典》本身就有，例如：

• 第一百四十五条规定，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
• 第一百七十一条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
• 第五百五十一条规定，债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。
• 第六百三十八条规定，试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

当事人之间有约定的，是指用明示的方式约定过在某些事务上可以采用默示的方式。交易习惯，是需要具体行业具体分析的，原则上也是不能轻易动用默示认定的方式。

与法律对默示的严格限制不同的是，在现实生活中，有一些人总是习惯于以行为来判定对方的意思表示，在商务活动也常有这样的情况。总是以自己或别人的某种作为或者不作为来直接推断别人的意思表示，由此产生了很多在我看来是不必要的争议和诉讼。

2020年6月份，上海市第一中级人民法院二审审结一个案件，是合伙协议纠纷案件，二审判决是维持原判、驳回上诉。在这个案件中，有当事人就犯了这个随意用别人行为去断定法律意思表示的毛病。

这是一个合伙分手的纠纷。

2017年5月31日，王建华和姜波《合作协议》，双方在上海市合作成立培训基地（包括跆拳道，跳舞，画画等项目）。姜波负责日常运营管理，王建华不得参与，但可以提供经营方案给姜波作参考。王建华免费提供上海市宝山区牡丹江路的使用权给予甲方用作培训基地的运营，并且王建波方提供给装修和前期推广招生费用10万元，多出部分姜波自己解决。姜波负责装修和前期推广招生。合作期限是2年。双方还约定了利益分成，大致是姜波70%、王建华30%。

顺便说一句，这个合伙模式本身就是有些问题的，这也是双方未来发生矛盾的基础。其实，双方可以有更合适的合作方法。

双方签署合作协议后，王建华依约提供了房屋，支付了5万元给姜波，但是还有5万元没有支付。

大概不到1年的时间，双方就矛盾升级到明面上了，开始闹着分手。姜波要求王建华支付合作协议说好的另外5万元，王建华一直没给。王建华指责姜波没有分经营收益。

2018年年底，王建华先是把姜波告上了法院，要求姜波支付投资收益款60万元，这是合作协议里规定好的每年保底收益。然后，姜波立即提起了反诉，请求解除合作协议，并且让王建华支付5万元。

仅仅一年工夫，一个经营状况还不错的业务，合伙人之间就开始闹分手了，这又是一个失败的合伙案例。合伙，不是一件容易的事情，特别是对合伙不懂的人来说。我经常挂在嘴边的是，不要轻易搞合伙。这个案件中的这两个人，明显是不适合搞合伙的。

在这个案件中，有许多可以研究的法律话题，比如双方虽然合伙但没有成立合伙企业，只是一个自然人合伙形式，再比如在合作协议里，有一个保底收益条款。

这里，关于默示问题，这个案件有一个事实点引起了争议。

姜波认为合伙经营已于2018年9月结束，合伙协议已于同年10月1日解除，理由是：微信聊天记录可证明其已将房屋钥匙交还王建华，钥匙交还即意味着房屋交还、经营停止，王建华对此并未提出异议，应视为王建华明白停止合伙经营的意思，故双方对于解除合作协议已经达成一致。姜波的意图是：合伙经营结束了，也就没有再支付保底收益的问题了。

王建华不同意双方合伙协议解除的说法。

姜波，就是犯了随随便便运用默示去判断他人意思表示的毛病。

二审法院，也就是第一中级人民法院在二审判决书中针对这个问题是这样表述的：

1. 首先，二审期间，姜波提供的均为间接证据，并无法得出房屋已经交接、交还的结论。
2. 其次，《合作协议》并未约定其享有单方解除权，故即便姜波退还房屋，亦不产生合同解除的效果。
3. 再次，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款的规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案并不存在上述法定情形，故王建华对姜波交还钥匙的微信未予回应，并无法得出其同意解除合同的结论。
4. 最后，双方聊天记录显示2018年10月之后仍就涉案场地进行沟通，难谓双方已于2018年10月交接完毕。
5. 综上，对于姜波关于《合作协议》已然解除的上诉理由，本院不予采纳。

这个案子最后法院判决结果是：姜波付王建华60万元，王建华付姜波5万。

第一百四十一条　行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。

撤回意思表示，只适合于有意思表示有相对人的情况下。无相对人的意思表示，不存在意思表示撤回的问题。

“撤回”和“撤销”是不同的，特别是法律实务和研究中是不能弄错的。关于这个问题，今年我就某事件写过一篇有关要约的撤回和撤销的文字，就是有感于很多新闻媒体和评论将这两个概念乱用的情况。

撤回，是还没有到达对方的前提下才可能的。比如寄一封信给对方，在这封信还没有被快递员送到对方地址前，你开个私人飞机到对方那里告诉对方，有封信可能马上会送到你这里，不过那里面的话不算数了。这叫撤回。假如对方已经把你的信拿在手里了，收到了，只有撤销的可能性了，而没有撤回的可能了。

至于意思表示的撤销，比较典型的是要约的撤销，详见《民法典》　第四百七十六条和第四百七十七条。

第一百四十二条　有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。

意思表示的解释问题。比如，书面合同上的条款，就是一种意思表示，我们就称之为条款的解释问题。

由于语言的特性、表达意思的人的表达能力和方式、或者某种程度上的故意而为之，并不是所有的意思表达都是意思明白而确定的。因为对某个意思表示的理解不同而引起的争议不在少数。但每个人的理解能力和立场不同，对于意思表示的解释就不容易一致，因此需要有权机关的有权解释来作最终的解释和认定，这就是本条款的作用所在。

确定意思表示的含义的依据，共5种。注意，句子后面没有“等”字，即只能依这5种依据来解释意思表示。

虽然没有明确，但是从这5种依据的排列以及具体内容上，可以看出是有主次之分的，但并不是完全绝对的次序。这种主次的次序大致是这样的，从具体到概括、从行为人到社会原则：

1. 以文义解释为第一，也就是语言文字本身的含义为首要解释依据；
2. 以同时作出的其他相关的条款的意思作为依据，也就是以其他明示的意思表示作为依据；
3. 行为的性质和目的，也就是除了意思表示本身文字上的内容外，考虑这个行为本身的目的和性质，而行为本身的目的和性质就不可能像文义解释那样明确，是需要考察分析的，依据的不确定性开始增加。
4. 习惯，包括意思表示人和相对人的习惯，也包括行为在社会现实中的现实习惯，这个依据已经开始超出意思表示人和相对人的范畴，而是寻求社会参考了。
5. 诚信原则。凡是要拿出原则来作依据的，那一定是无法依据那些比较具体的依据来进行认定的情况。

这个条款，人民法院在裁判时经常援引，用来为法院的解释分析作为法律依据。之所以有这么高的援引率，原因大概有2个：一是现实中很多的意思表示确实存在着表述不清晰和不明确的问题；二是一旦为了某种利益或在争议中获胜，人都会不由自主地将原先的意思表示解释成对自己有利的内容。能做到屁股不完全决定脑袋的人，已经算是有境界了。

从我商业法律顾问的本职工作来看，这个条款的实用价值，或许并不是想办法去研究那些解释起来意思不明确的意思表示，而是要通过法律智慧和事前准备来减少意思表示不明确的概率。

无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。

北京市大兴区人民法院2019年审理过一个这样的遗产纠纷类案件，其中有这么一段事实：

2018年1月8日，杨旭书写书面声明；该声明没有标题，其正文载明：“我自愿将我名下所有财产，无偿赠予给女儿杨某某”，在落款处由杨旭签字确认，并注明落款时间为2018年1月8日。2018年1月15日，杨旭死亡。后来，据说是因为杨旭的父亲不愿意，所以女儿杨某某和其母亲就诉到法院，要求继续遗产。

假如按照文义上的理解来看，2018年1月8日那份书面声明并没有说是遗嘱，也没有提遗产分配或继承的字眼，应当不能算是遗嘱。

但是，审理该案的法官援引了《民法总则》中“无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”的规定，认定杨旭的女儿可以取是遗产。判词是这样的：

1. 就杨旭在2018年1月8日所书写声明之性质，宜认定为自书遗嘱，就此本院有以下几点考虑；
2. 第一，虽然声明中出现“无偿赠予”之措辞，但该声明书写于2018年1月8日，杨旭之后在2018年1月15日死亡，体现了杨旭生前单方处理财产之遗愿，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第二款：“无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”故不能完全拘泥于所使用的词句，而应综合确定行为人杨旭的真实意思；
3. 第二，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第二款：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”，该声明符合自书遗嘱的形式要件。
4. 退一步讲，即使将该声明认定为系对杨某1之赠与，虽然未在杨旭生前向杨某1交付赠与财产，但杨旭亦未在生前撤销赠与，现杨某1要求取得财产，并无不当。综上所述，对诉争股票、存款等金融资产，应由杨某1依法取得。”

这个案件法律的判决是否合理，这个可以考虑，但是援引的这款法律条文是有针对性的。

在我学习中，发现某些法院在审理一些涉及到商家写错了价格的电商购物纠纷案件中，也援引“无相对人的意思表示的解释”这个法律条款来说明和认定商家的价格写错了，本意不是这个价格。我个人认为，这是有问题的，因为商家在网上或在线上公布出来的商品价格和说明，并不属于“无相对人的意思表示”，而是一种针对不特定对象的意思表示。