合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第465篇文字
是不是构成合伙关系，最高法院认为必须共享利益和共担风险
一
合同可以是口头的，合伙也可以是口头的，但是合伙这件事情，不是说说的，也不是说协议上写的是合伙就是合伙，是要看内容和本质的。名不符实的话，就不是合伙。
稍微对合伙法律制度有一定深入了解的人，大概会知道，在我国的法律制度里，合伙大致是分成两种形式的：一种是我们经常谈起的合伙企业，在合伙企业里，合伙人之间的关系就是一种合伙；另一种合伙，知道的人就不是太多，或者说能说清的人不是太多，那就是个人合伙，就是没有成立合伙企业，只是为了某项业务或项目，几个人一起形成了一种合伙关系。
后一种合伙，也就是“个人合伙”，从法律本质上来说，是一种合同关系，它并不受《合伙企业法》的规制。
说起个人合伙的法律规定，目前这个阶段说起来稍有些复杂，因为基础法律马上面临着变化。再有3个多月，有一部重头的基础法律将正式实施，它就是《中华人民共和国民法典》，也就是最近我在共享的《聊民法典系列》中读的那个《民法典》。《民法典》的实施会同时废除现在正在实施的一些基础法律，因此在明年1月1日前后，法律规定是有变化的。
就目前来说，也就是《民法典》尚没有实施前，关于个人合伙，主要是规定在《中华人民共和国民法通则》这部法律里。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十条规定，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”
随后，在司法解释里，对于个人合伙的规定，作了细化和一定的修正。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》中，对于个人合伙有如下规定：
- 公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
- 全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
- 只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。
- 个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。
- 当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
- 在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。
- 合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
- 合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。
- 合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
- 合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
上面这些规定，就是目前我国法律中关于个人合伙的几乎全部的规定。
结合人民法院司法实践的经验来看，个人合伙并不是必然要求有书面合伙协议，但是，是需要考察是否“具备合伙的其他条件”并且是否有人证明有没有口头合伙协议。
二
个人合伙的定义里，虽然有多项内容，但是究其实质，共享利益和共担风险是较为核心的特征。相比较来说，共同投资是最不明显的特征，因为个人合伙的法律规定本来就允许劳务入伙。而且，合伙的本质，也从来不是“资本的结合”，而是“人的结合”。
2018年的时候，最高人民法院有一个再审的案件，其中涉及到的核心争议就是双方当事人之间的关系是不是合伙关系。
这个案子也是很折腾，一审、二审，法院都是确认双方当事人之间存在着口头的合伙关系。最高人民法院受理再审后，最终推翻了二审的判决认定，认定：根据案件的证据，无法确定双方存在着口头的合伙关系。
案件的事实，从判决书来看，是涉及到酒店室内装饰工程承包的项目。
没有争议的事实是：2013年，兴华公司承包新天房公司建设的三亚海棠湾天房洲际度假酒店室内装饰工程第二标段施工工程，工程总造价59443921.32元等；然后，在同年，兴华海南分公司将承建的海棠湾洲际酒店室内装饰工程第二标段施工工程分别发包给庄志坤和韩超施工。
随后的事实，就是开始各说各的，在外人眼里模糊了起来。后面的事情集中在庄志坤分包的项目上。
韩超的表述是：韩超与庄志坤达成了口头的合伙承包的协议，合伙完成庄志坤分包的项目，韩超按工程款30%取得合伙收益。
庄志坤不承认存在合伙协议。但是确认取得工程，是基于韩超的居间，所以支付过居间费给韩超。
韩超为了证明自己的主张，向法院提交了很多证据，包括微信聊天记录、证人证言。但是，其中在形式上最有证明力的是发包方的付款记录凭证，在发包方的付款中，有四笔给韩超的总共630万元，这四笔付款申请上都有庄志坤的签字。关于庄志坤为什么要签这个字，也是一审二审认定双方当事人有合伙关系的重要依据之一。但是，这些事实虽然复杂难理，但是不是我写这篇文字的重点。
写到这里，请特别关注一下最高人民法院在这个案件的判决书中对于个人合伙是否构成的认定思路：
- 法院根据已查明的事实，确认韩超与庄志坤之间并未签订正式的书面合伙协议，双方也没有成立合伙企业的登记。也就是说明确双方没有书面的合伙协议。
- 法院认为，从合伙关系的构成要件上看，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案即便如韩超所言，其为案涉工程支付了招投标费用、后期维修费用等款项，但在庄志坤否认其与韩超之间存在合伙关系，而海棠湾洲际酒店室内装饰工程承包人为兴华公司，韩超仅为该工程部分工程实际施工人，不能排除韩超支付上述款项的行为系基于为兴华公司或庄志坤垫付而产生。换言之，在无其他有效证据相佐证的情形下，本案不能简单因韩超主张有上述款项支付行为即当然认定其与庄志坤之间对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。
- 再次，庄志坤签字，发包方支付给韩超的630万元款项，韩超认为是30%的合伙收益比例抽取形成。但是，提韩超提取这些款项时，工程尚在施工期间，此时韩超即按工程总造价一定比例收取款项，显然有违共享收益、共担风险这一合伙关系的必要构成要件。
- 法院根据案件事实查明，韩超提供的证人，都是与其有利害关系的，这些证人提供的存在口头合伙关系的证言，均不能作为认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系的依据。
- 综上，本案现有证据尚不足以认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系。
在最高人民法院的认定思路里，我认为要点在于第2点。法院的逻辑是：假如是合伙关系的话 ，应当共担风险，那么在工程还没有结束的前提下，其中一名合伙人就先行按合伙收益分配比例从工程款里提取款项，这不是共担利益和风险的表现。
三
《民法典》明年1月1日起实施，关于个人合伙的规定有什么变化呢？
前面提到的现行的《民法通则》以及《民法通则》司法解释里的关于个人合伙的规定，《民法典》中将全部取消了。替代的，是在《民法典》的合同法部分增加了“合伙合同”一节的内容，即将个人合伙，完全归入合同的法律范畴。
事实上，这样的立法变化，只不过是将历史上形成的立法逻辑顺了过来，在结构上是顺理成章的。之所以《民法通则》没有把个人合伙的规定放置进合伙合同的规定里，那是因为1986年出台的《民法通则》时，现行的《合同法》都没有在立法计划里。《民法通则》出台后，过了13年，现行的《合同法》才出台，那时才有了现在意义上的合同法体系。
在实务操作中，《民法典》出台后，个人合伙的法律理解和解释，与现行法律规定不会有本质上的变化，但是在理解和解释的结构上会更加倾向于以合同法理论进行分解。