理解有分歧：关于连续2次固定期限劳动合同续约无固定期限的问题

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第1131篇文字

理解有分歧：关于连续2次固定期限劳动合同续约无固定期限的问题

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不熟悉法律实务的人，可能以为我国各个地方的法律实践，都应当是相同的。

比如，有人想知道这个问题的答案：

劳动合同期满终止前，用人单位没有提前30天通知是否续约，用人单位是不是应当支付劳动者“代通知金”？

我在网上看到有这样2种错误的回答：

第一种错误的回答：说是《劳动合同法》第四十条有这样的规定，用人单位要么提前三十日以书面形式通知劳动者本人，要么额外支付劳动者一个月工资。

这个回答的错误在于：《劳动合同法》第四十条是针对用人单位法定的“无过失辞退”的劳动合同解除情形，不是针对劳动合同期满终止情形的。这个回答没搞明白“解除”和“终止”的区别。

第二种错误的回答：是举出一个法院的案例，然后以此为例，认为劳动合同期满终止前，用人单位没有提前30天通知的，要支付代通金。

这个回答的错误在于：回答的人不知道各个省份的法院，对于这个方面的法律理解是存在不同的。目前，明文支持这类终止时未提前30天通知而要支付代通金的，是北京法院。上海法院的审判实践中，对此是不认可的。其他省市可能也有不同的理解。

相同的法律，实务理解不同，是比较普遍的情况。这就像相同品种的茶叶，在不同的山头种植，风味就会不同一样。

理解到这个现实，可能你就会更多地理解处理跨省的法律实务问题的复杂度和难度。例如，总公司和分公司在两个省份，统一人事管理制度，就可能会因此增加些法律技术难度，因为两地的法律实践很可能有细节不一致的地方。

像本文标题里的那个上海法院判决的案件，涉及到“签订无固定期限劳动合同”问题，全国法院对于相关法律条文的理解就存在着明显不一致的情况。熟悉了其他省份法律实务理解的人，看到这个案件，很可能会发出一声轻叹：为什么上海是这样理解的？

“连续签订两次固定期限劳动合同后，应当签订无固定期限劳动合同”，这个说法相信大多数人都听过。但是，假如你不是法律圈的，也不是HR圈的，那么，你可能不知道这个法律规定在理解上还有不同的观点。

先来看一下上海这个案例。

粟某入职A公司，担任安全员岗位。双方之间按时间顺序签订过三份固定期限劳动合同。

第一份劳动合同期限为2017年3月27日至2018年7月31日；

第二份劳动合同期限为2018年8月1日至2019年7月31日；

第三份劳动合同期限为2019年8月1日至某某项目竣工验收合格（预计2020年9月30日）。

双方均认可，第三份劳动合同实际上也是固定期限劳动合同。

第三份劳动合同到期届满，A公司决定不再与粟某续签劳动合同，A公司人事告知粟某双方劳动合同到期终止。

粟某认为，自己曾经在第三份劳动合同即将届满前，向A公司提出要求签订无固定期限劳动合同，但A公司并未与其续签，所以，A公司构成违法终止劳动关系，应向其支付“违法终止劳动关系赔偿金”。

法院经审理后认为：

1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指用人单位已经与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。

2、本案中，双方均认可第三份劳动合同实际为固定期限劳动合同，由此可见A公司与粟某在第二份劳动合同到期后，双方合意续签了第三份固定期限劳动合同，A公司在第三份劳动合同即将期满时（2020年9月22日），决定不再与粟某续签劳动合同，即双方并未就再次续签劳动合同达成合意，粟某再来提出要求签订无固定期限劳动合同，不符合上述法律规定的情形。双方最后一份劳动合同于2020年9月30日到期后，该合同自然终止。

3、因此，A公司通知粟某劳动合同于2020年9月30日到期终止，于法不悖，A公司支付粟某终止劳动合同经济补偿金，并无不当。现粟某主张A公司系违法终止劳动合同，本院不予采纳，粟某要求A公司支付违法终止劳动关系赔偿金差额的请求，本院亦不予支持。

这个案件的判决的逻辑，和深圳、北京等地法院的惯例是不同的，但是，在上海法院这里，是符合惯例的。原因是，各自对《劳动合同法》中的这个条款产生了不同的理解，而且都说得通。

引发不同理解的这个法律条文是《劳动合同法》第十四条：

第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
　　（一）……；
　　（二）……；
　　（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
　　……

第（三）种情形的描述中，最后有一句“续订劳动合同的”。所以，有观点就认为，必须同时符合“连续订立二次固定期限劳动合同”和“双方有意续订劳动合同”，才是第（三）项描述的情形。也就是说，假如用人单位拒绝续订劳动合同的，那么就不是第（三）项描述的情形。这就是上海法院的理解。

但是，也有观点认为，假如按照上面的理解，那么劳动者签订无固定期限劳动合同的权利，就会受到用人单位的限制或者牵制了。同时，从立法目的来看，这条规定就是为了防止劳动关系短期化的问题。所以，这种观点认为，连续订立二次固定期限劳动合同的劳动者，在二次固定期限结束后，享有了单方面要求签订无固定期限劳动合同的权利，用人单位拒绝续约属于违法。

这两种观点，都说得通，但也都有些说不周全的地方。要说问题的根源，就是法条在立法时没有写明确。

另外，关于这个争议，最高人民法院也不给出统一的司法解释，反而在最高人民法院民事审判一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释(一)理解与适用》一书中直言“该项规定是实务中应当订立无固定期限劳动合同最常见的情形，也是分歧较大的一条规定。由于法律条文表述问题，实务中对该项规定理解存在较大分歧,主要有两种观点……”

该书在分析两种观点后，表示：“因实务中争议较大，必须进一步调研论证，我们这里暂不给出倾向性意见。在立法机关未作出新的规定或最人民法院作出新的司法解释之前，各地可以仍延续当地通常做法作出认定。”

最后，还是给些建议：1、处理法律实务问题，一定要有“地域差异”的认知，不要把一个地方的经验随便就拓展到其他省份；2、跨地区的法律实务操作前，先要深入了解每个地方的法律实践情况。