合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第962篇文字
《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记
聊民法典155：服务存在缺陷，仍然提供，是否适用惩罚性赔偿？
第一千二百条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。
限制民事行为能力人，是指8周岁以上，不满18周岁的未成年人以及不能完全辨认自己行为的成年人。16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，而非限制民事行为能力人。学校中的限制民事行为能力的学生，通常是三年级以上的小学生和中学生。
本条与上一条的举证责任是不同的。上一条适用过错推定原则，幼儿园、学校或者其他教育机构对证明尽到教育、管理职责有举证责任。而本条适用的是过错责任原则。受害人负有证明学校或者其他教育机构未心尽到教育管理职责的举证责任。
第一千二百零一条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。
教育机构以外的第三人，不包括在教育机构学习、生活的无民事行为能力人或限制民事行为能力人，也不包括教育机构教职员工。
所谓补充责任是指：首先由第三人承担侵权责任，在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担侵权责任时，才由幼儿园、学校或者其他教育机构承担侵权责任。如果第三人已经全部承担侵权责任，则幼儿园、学校或者其他教育机构不再承担侵权责任。
第四章 产品责任
产品责任是指生产者生产、销售者销售的产品有缺陷，造成他人损害，产品的生产者、销售者承担无过错责任的特殊侵权责任。
第一千二百零二条 因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
本条是对生产者的产品责任的规定。
什么是产品？根据《产品质量法》第二条的规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”
什么是产品缺陷？根据《产品责任法》第四十六条的规定，“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”
产品责任，是严格责任，并不考虑过错与否，只要有产品缺陷并造成他人损害，即构成产品责任。
依通说，产品缺陷有四种类型：（1）设计缺陷，是指在产品的设计中就存在不合理危险。（2）制造缺陷，是指在产品制造过程中，在产品中留下的不合理危险。（3）警示说明缺陷，是指产品中存在合理危险，可以流通、使用，但是对其存在的合理危险应当予以警示，说明怎样使用才够避免危险发生。未作警示说明或者警示说明不充分，都构成警示说明缺陷。（4）跟踪观察缺陷，是指在产品生产完成后，依当时的科学技术水平无法发现其是否存在缺陷，可以将产品投放市场流通，但生产者须承担跟踪观察义务，发现有缺陷时，应当及时进行警示说明或者召回。未履行警示说明或者召回义务，为跟踪观察缺陷。
但是，“跟踪观察缺陷”现在《民法典》单独规定在第一千二百零六条，所以“跟踪观察缺陷”可以不列为“产品缺陷”的一种类型。
关于因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间和最长保护期限，《产品责任法》第四十五条规定：
第四十五条 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。
第一千二百零三条 因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
本条第一款内容，是关于生产者、销售者对外承担产品责任的规定。其中，生产者和销售者这样的对外承担产品责任的方式，有人称之为“不真正连带责任”。
本条第二款内容，是关于生产者和销售者之间内部分担责任的规定。
第一千二百零四条 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。
产品责任中的第三人责任。即使是被侵权人明知是第三人的过错使产品存在缺陷、进而造成自己损害的，被侵权人仍然有权选择向生产者或者销售者要求承担产品责任。这样的规则，是有利于被侵权人的。
第一千二百零五条 因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。
本条是《民法典》第一千一百六十七条的规定在产品责任章节的具体化规定。《民法典》第一千一百六十七条规定，“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”
第一千二百零六条 产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施；未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的，对扩大的损害也应当承担侵权责任。
依据前款规定采取召回措施的，生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。
生产者和销售者的跟踪观察义务。
本条的规定与《侵权责任法》的规定明显不同：
《侵权责任法》的规定为“未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任”，本条规定的是“未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的”。
很明显，《民法典》将跟踪观察义务所产生的责任，与产品缺陷本身产生的责任，区分了开来。
第一千二百零七条 明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
本条在立法上与《侵权责任法》第四十七条相对照，没有实质性的变化。唯一增加的表述是“或者没有依据前条规定采取补救措施”。
关于本章所说的“产品”，是否包括“服务”？
最近，某省某市中院有一个二审案件，一审原告购买了被告经营的双人滑翔伞项目，原告携子女共三人乘坐教练的滑翔伞飞出30秒后坠落，原告子女一死一伤。于是提起诉讼要求赔偿。
一审法院认定：被告公司营业执照上所载明的业务范围不包括双人伞体验项目，被告举办的滑翔俱乐部登记证书上的业务范围亦不包括上述项目，双人伞体验项目超出了被告的经营范围，并且当地相关机构已经向被告出具过《整改通知书》，责令其整改。被告超出其业务范围经营双人滑翔伞体验项目，明显具有过错。
但是，一审法院并没有适用民法典本条对被告施予惩罚性赔偿。最后，一审判决被告承担60%的责任。
一审原告不服判决，提起上诉，认为被上诉人明知其提供的双人滑翔伞体验项目存在缺陷，仍带上诉人进行体验飞行造成本案事故，根据《中华人民共和国民法典》第一千二百零七条规定，上诉人有权请求相应的惩罚性赔偿。二审法院认为本条进行惩罚性赔偿“不适用于服务”：
……《中华人民共和国民法典》第一千二百零七条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依照前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。该条规定系民法典第七编侵权责任编第四章产品责任中对缺陷产品惩罚性赔偿责任的规定，本院认为，产品责任中的“产品”应指“经过加工、制作，用于销售的产品”，未将服务纳入其中，故本案不宜适用惩罚性赔偿的规定，对许某某的该项上诉请求，本院不予支持。……
在此案判决中，二审法院的这一观点，也是目前司法实践中最常见的对“产品”的理解。正如前面条文笔记中所写的，目前，司法实践对“产品”定义的理解，基本上都是按照《产品质量法》第二条的定义。而根据《产品质量法》的立法内容来看，立法目的中显然是没有将“服务”纳入“产品”的定义里，这也是符合日常经验的。当然，假如某项服务被“产品化”了，那么就另说了。