合同里能否约定“违约金不能因为损失高低而调整”？最高院：可以

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第887篇文字

合同里能否约定“违约金不能因为损失高低而调整”？最高院：可以

---

一

在合同里约定违约金，是很常见的。但是，由于法律的规定，合同里约定好的违约金，往往在未来具有不确定性。也就是说，真的发生违约情形了，合同各方提起诉讼或者仲裁，在诉讼或者仲裁过程中，合同一方可以要求法院或者仲裁庭调整原先合同里约定好的违约金，理由是损失明显低于约定的违约金数额或者损失明显高于约定的违约金数额。

无论是在今年刚刚废止的《中华人民共和国合同法》，还是今年初实施的《中华人民共和国民法典》，都有这方面的规定。以《民法典》为例，规定如下：

第五百八十五条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

上述条文中，其中第二款就是规定了“违约金调整”的内容。

在我分享的《民法典》笔记里提到过一个实务问题，那就是“违约金过分高于造成的损失的”，这个如何具体界定？

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

这个司法解释虽然已经失效，但是实务中仍然以这个内容为判断标准的。也就是说，根据这个司法解释，违约金的数额大于损失的1.3倍的，一般可以认定为是违约金过分高于造成的损失。当然，司法解释里这个“一般”，意味着并不是绝对的。在具体案例中，个别案件的判决并不拘泥于此。

那么，“约定的违约金低于造成的损失的”的司法解释是怎样的？

仍然是上面这个失效的司法解释，其中提到“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”即以实际损失为限进行调整。

事实上，诉讼或者仲裁实务中，绝大部分出现的都是在庭上要求降低违约金数额的，要求提高违约金数额的极少。原因在于，目前社会上较为普遍地都会在合同违约金条款后面跟上一句“违约金不足以弥补损失的，违约方仍要对守约方进行赔偿”之类的话语。有了这样的约定，就不需要通过申请提高违约金来解决损失赔偿的问题了。

正是由于上述的这些法律规定，造成了在合同中约定的违约金在法律上存在着“不确定”因素。

而一份好的合同，它的明显标志之一就是尽量消除这类不确定性。

在下面提到这个案例中，合同当事人在关于违约金约定这部分的合同内容上就做出了这方面的努力。虽然条款仍然不是很完善，但是得到了二审法院和再审申请的最高人民法院的肯定。最高院肯定：合同当事人自我限制违约金调整的权利，是合法有效的。

二

提示说明：案件整体事实以及争议焦点较多，本文只摘取与本文讨论的主题有关的案件内容，即违约金调整相关的内容。

双方的诉讼请求：

2018年，甲公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除诉讼双方的租赁合同关系；2.依法调整并增加违约金，判决乙公司赔偿甲公司实际损失28549672元；3.本案诉讼费用由乙公司承担。

乙公司向一审法院提出反诉请求：1.判令甲公司违约，同时向乙公司支付500万元违约金；2.反诉案件受理费由甲公司承担。

争议合同的内容：

2012年9月18日，甲公司与乙公司签订《房屋预租协议》，约定甲公司根据乙公司需要修建租赁物业，供乙公司开办超市。甲公司需按附件2《生活超市建设标准》及乙公司卖场规划设计图纸施工，租赁物业原定的交付时间为2014年12月31日。对于违约金，双方约定一方违约，对方无需就损失承担举证责任，也无论损失多少，违约金均按人民币五百万元定额计算，不以实际损失多寡为由进行调整。

这份协议中的这条违约金条款，成了案件争议焦点之一。

一审判决情况：

一审法院对于违约金以及相应的赔偿问题的争议，认为：

关于实际损失的认定以及是否被约定排除。

本案租赁物业以开办大型超市为目的进行房屋开发建设，并按照乙公司提供的《生活超市建设标准》以及规划设计图纸等要求，对建筑的内外装饰、电气排水等各部分进行量身定做。现在由于乙公司违约不接收物业，双方租赁合同不能履行，给甲公司造成了巨大损失。由于租赁物业闲置不起，而另觅商家入驻又难以谈到与乙公司相同的租赁价格，本案甲公司的损失主要体现在转租后的差价上。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”经审理查明，与合同履行后可获得的利益相比，甲公司将租赁物业转租给A公司共计损失差价25994115元。

双方虽有关于不得调整违约金的约定，但违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿，不主要体现惩罚功能，故关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限。本案租赁合同约定的违约金500万元明显过低，从平衡双方当事人利益的角度考虑，本案实际损失不应被排除，乙公司应对甲公司作出相应赔偿。对于甲公司提出的2016年4月1日至2016年9月30日租赁物业闲置损失，由于该期间属于免租期，合同顺利履行也不会产生收益，且对于转租A公司的同期差价，已经在之前进行了覆盖性计算，对此项要求不能重复主张。对于甲公司提出的800KVA变压器及附属设备、隔油池等改造支出，属于原本就约定好的己方义务，既然甲公司要求按原合同继续履行的标准计算相应差价作为自己的实际损失，那么履行原合同义务所产生的费用自然不能算作损失。综上，本院认定甲公司实际经济损失为25994115元。

综上所述，甲公司部分诉讼请求成立，应予支持。乙公司反诉请求不成立，应予驳回。

关于双方违约金不得调整的合同约定，一审法院核心的观点是根据案件当事人损失情况来看，这项约定有违公平原则。

二审判决情况：

二审判决书认为：

在当事人订立合同时明确约定了违约金（损失赔偿金）的情况下，人民法院是否可以调整双方的约定直接认定损失由违约方承担，是本案争议的最大问题。

经查，《房屋预租协议》第三条第2款约定：“鉴于甲方根本违约导致合同目的不能实现，造成乙方在整体发展、经营规模、重新选址、前期投入、迟延开业、履行合同后可能获得经营利润各方面遭受巨大损失，且该等损失难以举证确定，为此，甲方确认，双方约定甲方违约所支付的违约金的性质是惩罚性违约金，系为确保严格履行协议实现合同目的而由双方自愿约定的，无须乙方承担损失的举证责任，也无论损失是多少，违约金均按上述约定的人民币五百万元金额计算，不以实际损失多寡为原由而进行调整。”

第三条第3款约定：“鉴于乙方根本违约导致合同目的不能实现，造成甲方在物业投资及其配套设施投资、重新招商、迟延使用、履行合同后可以获得收入和利润等方面造成巨大损失，上述损失也同样难以举证确定，为此，乙方确认，双方约定的违约金性质是惩罚性违约金，系为确保各方严格履行协议实现合同目的而由双方自愿约定的，无须对方承担损失的举证责任，也无论损失是多少，违约金均按上述约定的人民币五百万元金额计算，不以实际损失多寡为原由进行调整。”

《租赁合同》第十条第5款约定：“租赁期限内，双方任何一方非因法律、法规及本合同规定的情况，提前终止本合同的，违约方需向守约方支付违约金人民币五百万元。”第十条第7款约定：“甲方充分知悉乙方承租本租赁物业的商业目的和乙方可能获得的预期收益，若因甲方违约而导致乙方终止本合同的，乙方的损失（包括直接和间接损失）是无法完全弥补的，即便是本合同项下之乙方完全要求甲方承担之违约金，赔偿金之全部综合亦不足以弥补乙方遭受损失的30%，故甲方不可撤销的承诺，放弃向人民法院申请要求调低违约金的权利。”

根据双方上述约定，本院认为，诉争双方放弃调整违约金的约定不违反法律规定，亦不违反公平原则。理由是：
首先，根据意思自治的法律原则，当事人可以对民事权利进行处分，人民法院应尊重双方在本案中预先放弃违约金调整请求权的约定。
其次，当事人放弃违约金调整请求权的约定并未违反公平原则。客观上，双方出于自愿签订了预租赁协议和租赁合同，并在预租赁协议第三条第二款和第三款中均约定“违约金的性质是惩罚性违约金”，在协议第三条第四款约定“甲方双方均同意放弃申请人民法院依《合同法》等法律法规、司法解释的规定对本协议所约定违约金、赔偿金予以调整的权利。”该约定从内容上没有违反法律强制性规定，从权利义务对等的形式而言，也没有违反公平原则。主观上，乙公司并没有利用任何优势或对方的轻率、无经验与其订立《预租赁协议》和《租赁合同》。不论是对方决定签订预租赁协议还是签订租赁协议，都是对方出于自身商业利益而自主作出的商业决定，其应当对此承担相应的商业风险。
再次，本案的租金价差25994115元与乙公司没有直接的因果关系，乙公司无法预见对方会有25994115元的租金价差，不应当承担对方租金价差的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，可得利益的损失“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，即损失赔偿额应当符合可预见原则。本案中，根据合同中对违约金条款的约定，双方当事人可以预见因自身违约需支付给对方的违约金是以500万元为限，乙公司无法预见对方会产生25994115元租金价差的损失。

综上，本院认为，一审法院突破当事人在合同中关于违约金约定，直接认定租金价差损失由乙公司承担，属于适用法律错误，本院对此予以纠正。因乙公司构成根本违约，根据合同约定，应赔偿甲公司损失500万元。

最高人民法院再审申请审查意见

在针对再审申请而作出的民事裁定书中，最高人民法院的观点与二审法院基本相同：

本院经审查认为，原审判决认定双方当事人放弃调整违约金的约定并不违反法律规定，具体分析如下：

首先，合同双方当事人放弃违约金调整的约定不违反法律的规定。从主观上看，双方当事人均是为了自身商业利益而从事本次交易活动，是在自愿平等的情形下签订《预租赁协议》和《租赁合同》。从客观上看，双方当事人签订的合同在内容上没有违反法律法规的强制性规定。

其次，合同双方当事人放弃调整违约金的约定属于当事人意思自治。双方当事人签订的《房屋预租协议》第三条第三款、第三条第四款以及《租赁合同》第十条第五款的约定已经明确放弃调整违约金。即无论损失是多少，违约金均按人民币500万元金额计算。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”人民法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定。

最后，原审未以租金价差确定违约金未违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定。本案双方当事人签订合同时的真实意思表示为，500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，违约方承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。同时，关于违约金的确定是否以“违约造成实际损害”为条件，可以由当事人约定。本案中，在双方对违约金已经有了明确约定的情况下，法院不变动违约金数额，并无不当。

三

这个案件的处理中，一审判决在理解“公平原则”方面显然是有问题的。一审是以实际一方发生的损失为参照来考虑双方之间合同中约定的禁止调整违约金的约定违反公平原则而无效，这显然是不符合逻辑的。假如一方发生的损失很小，是不是这个条款又认定有效了呢？

二审抓住了“权利义务对等”这个关键，认定这个条款没有违反公平原则。所谓权利义务对等，就是双方互相之间都是禁止调整违约金的，而且在协议中对于为何要如此约定也有一定的说明。

四

对于日常的合同内容设计，上述案例也是有很强的借鉴意义的。通过对这个案例的研究，可以根据具体情况，尝试在合同中设计禁止调整违约金的条款，避免违约金条款在合同履行过程中的不确定性。当然，在上述案例中，双方之间在这方面的约定内容仍然存在不完善的地方，不能照抄。