投资方出资不足违约,能否根据对赌条款要求老股东回购股权?

合伙指南 | 作者:李立律师

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投资方出资不足违约,能否根据对赌条款要求老股东回购股权?


对赌条款,是股权投资业务中常见的条款。当触发对赌所规定的情形时,投资方可以根据对赌条款的约定要求补偿或者要求股权回购。这是目前法律实践承认和允许的。

常见的情形是,投资方作为投资入股的新股东,与公司的老股东签署对赌条款,老股东承担着对赌失败后补偿或回购投资方股权的义务。

今天说的这个案例有一个特殊情况,那就是投资方违反了约定,没有及时足额地向公司实缴出资。在这种前提下,公司的业绩没有达到对赌条款所规定的标准。此时,违反了投资协议约定的投资方,要求老股东根据对赌条款回购股权。

对此,老股东感到不服。老股东认为,公司业绩不达标,与投资方的出资不到位有着具体的联系和因果关系,因此投资方没有权利行使要求自己回购股权的权利。

这个事情,法律上究竟怎么理解和认定呢?

先来看看在上海法院最近的一个案件的二审结果,然后再来说说我的理解和建议。

投资方入股的经过:

2017年6月15日,投资方以增资入股的方式进入甲公司,签署了《增资协议》和《增资补充协议》。

其中,《增资协议》规定就是常规的增资入股的事项安排,其中包括了投资方缴纳出资额的具体时间安排是在协议生效后的50个工作日内。

另一份《增资补充协议》,核心内容就是对赌条款。另外,对于投资方出资到位的时间也作了明确调整,规定自补充协议生效后,投资方应于2017年7月30日前将增资款1,000万元付至甲公司指定账户。

对赌目标也是常见的内容,共3条:

  1. 承诺2019年成功申报IPO。
  2. 承诺2017年主营业务收入增长率不低于38.5%,以及2017年至2019年底主营业务收入总增长率不低于165%(以2016年经审计的主营业务收入为基准)。
  3. 承诺2019年12月底经审计‘扣非’后的全年净利润不低于4,500万元。

触发条件是:触发上述任何一条。

对赌条件触发后,投资方有权在甲公司年度审计报告出具后的20个工作日内,按年利率10%的价格要求老股东按持股比例无条件回购投资方剩余的全部股份即:回购款以下列方式计算:回购款总额=投资总额×(1+10%×年限)。

最终,甲公司并未实现2019年成功申报IPO。

于是,投资方要求行使对赌条款权利,要求老股东回购投资方手里所持有的甲公司的股权。

可是呢,事实上,投资方并没有按照协议的约定足额出资。即使到了投资方起诉老股东要求回购股权的时候,投资方总的出资到位的数额只有530万元人民币,并没有达到协议约定的1000万元,违约未出资到位的数额达到470万元。

问题到这里,其实已经涉及到了较为复杂的法律分析了。但是,越是复杂的法律问题,其实反而是依靠对法律底层基本逻辑的认知。

这个案件,最后法院支持了投资方的诉讼请求,没有支持老股东的抗辩理由,正是基于一些最基本的法律逻辑。

一审法院首先认定《增资协议》和《增资补充协议》是合法有效的合同。

接着,针对老股东(被告)提出的核心抗辩理由“原告违约在先,没有足额向公司缴纳出资,并且因此造成了业绩增长不达标,所以原告无权行使对赌条款中的回购权”,一审法院予以否定。一审法院之所以不认同被告的这个理由,我归纳了一下,用我的话来说,就是这里存在两个主体不同的合同关系,不能用一份合同中的违约情况,去作为另一份合同中不履行义务的抗辩”。

事实上,在双方签订的《增资协议》和《增资补充协议》,其实是包含了两个合同关系,并且这两个合同关系的主体是不同的。

《增资协议》的主要内容是规定投资方作为以增资形式新进的股东,必须在规定的时间里足额向公司支付约定的出资额。在《增资协议》里,主要的权利义务双方,一方是投资方,另一方是甲公司。股东对于公司有出资义务,这里的义务对象是公司,而不是老股东。

《增资补充协议》的主要内容是对赌,是投资方和老股东之间的对赌。虽然是以公司业绩以及公司是否按时IPO为对赌激发条件,但是,在对赌的权利义务关系中,合同双方,一方是投资方(新股东 ),另一方是老股东。

这两个合同关系,不仅是互相独立的,而且连合同当事人都不一样。那么,怎么可以用第一合同里投资方的违约情况,来作为第二个合同里老股东不履行回购义务的抗辩呢?这个逻辑是不通的。

正是基于这个逻辑,一审法院认为,先履行抗辩适用于当事人互负债务的情况,有先后履行顺序,后履行一方在先履行一方未履行之前可拒绝履行,因此,关于先履行抗辩权的意见不予采纳。

另外,一审法院根据案件证据的情况,特别是甲公司总融资的数额,认定本案投资方是否全部资金到位,与业绩增长指标是否成就并无直接因果关系。

一审判决后,被告不服,上诉到了中院。中院经审理后,维持原判,驳回上诉。

二审法院确认:原告未按约支付增资款,确构成违约;各方当事人对协议约定的回购条件已经触发无异议;案件的争议点是“原告未足额缴纳出资款的违约行为对其回购权利行使的影响。”。

对于这个案件争议点,二审法院认为:

  1. 从《增资协议》及《增资补充协议》的约定看,投资方负有向甲公司出资的义务,投资方未完全履行出资义务,应承担相应的违约责任。
  2. 但在协议未将完全履行出资义务与行使回购权关联的情形下,对于一审法院已就投资方增资未到位与回购条件成就之间不存在因果关系的论证,二审法院认可。因此,作为回购义务方的老股东无权以增资义务没有履行完毕为由,对抗投资方行使回购权。
  3. 一审法院依据协议约定的回购方式、按照投资方实际出资的金额,判令老股东分别承担相应比例的回购义务,并支付相应的逾期付款利息,合法有据,二审法院予以确认。
  4. 投资方与甲公司之间的出资权利义务关系,甲公司可另案主张。

二审法院所说的最后一点,“投资方与甲公司之间的出资权利义务关系,甲公司可另案主张。”,意思就增资不到位这个合同关系,与对赌协议是两个独立的合同,不能并在一个案件里审理,假如甲公司要追究投资方未按约定出资的责任,那么理论上、程序上应当另行诉讼解决。

可是,在事实上,甲公司追究投资方未按约足额缴纳出资款的实际意义,已经很小了。因为,在上面这个案件里,法院实际上在认定事实的部分 ,已经否定了投资方违约行为与公司业绩之间的直接因果关系,所以,即使甲公司追究投资方这方面的责任,最多也就是让投资方承担未按约出资部分的利息赔偿。

那么,从这个案件里,对我们在操作相关投资或对赌协议时,有什么参考价值吗?

其实,在这个案件里,上海法院的法官已经给出了提示。这个案件,之所以老股东的抗辩没有起到效果,除了上面说的法律分析之外,从实务角度来看,是增资协议和对赌协议中的条款结构造成的。

在前面案例中,增资协议和对赌协议之间是没有建立法律上的关联和互动的,因此从法律上就形成了相互独立的两个合同关系。于是,造成了投资方即使违约没有足额出资,仍然可以行使对赌协议中的回购权。也就是就算违约,也是不用承担任何风险的。这对老股东而言是不公平的。

那么,这种协议结构,在实务中有没有可能避免呢?

这要看具体情况了。

具体来说,要看在公司融资过程中,公司方面的谈判地位是强还是弱。假如正处于资金压力巨大的时候,就像前面案件中的甲公司那样,那么在协议条款的协商中能够提出修改的可能性就会变小。

但是,从实际操作来看,即使在融资时公司处于较为弱势的谈判地位,仍然是可以合情合理地提出一些合同修改建议的。根据我的经验,只要耐心洽谈,投资方是能够接受一些符合基本情理的合同修改意见的,因为,总的来说投资方的主要目标是希望项目能运行得好,并不是以施加不合理控制为目标的。

最后,我还是要重复过去经常提的建议。作为项目方,也就是被投的公司这一方,理应承担起草与融资投资相关的主要合同,而不应当依赖于由投资方来提供合同初稿。这里有2个理由:

  1. 作为项目方,是最了解项目的人,相对于投资方来说,更适合起草这个项目的投资或增资合同,合同内容会更加贴合项目的个性化特点;
  2. 投资方在其他项目里用过的投资或增资合同,拿来套用,会出现修改困难的问题,这就像把别人的定做的西服拿来,然后想办法修改成自己能穿的西服一样,总是会不太合适,或者说太费工夫,还不如自己从头定做一件。

法律越来越复杂,商业和投资也越来越复杂。有时候,未必需要都懂,但要有意识,意识到在过程中的法律管理的重要性,而不是只把法律当作事后追究对方或救火的工具。

【本文作者:李立律师,公司法律顾问型律师,擅长合伙与股权实务】
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