合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第530篇文字
1.27亿被占用2年半，股转合同解除；股权收购这种坑怎么避免
一
做生意，做收购，资本运作，本是商业里的家常便饭，有赚有赔也很正常。但是，人和人之间是有差别或差距的，所以才有了竞争上的优势和劣势之分。
这里面一部分是时运的关系，时机、大势、运气，正好撞上并跟随了，有时比个人努力更关键。另一部分因素，主要是取决于判断和处理事务上的手段和能力的差异。
做律师这20多年，最常听见的话里，有一个词是经常出现的，那就是“风险”。在风险这件事情上，你能看到一种奇特的诡异的现象，充分显示了人性中有些矛盾和好玩的地方，包括我本人，在理性控制稍弱的场合里也会这样不由自主的发生这种现象。是一种什么现象呢？
因为我的专长和服务领域主要集中在非诉讼的公司法、股权、合伙、收购并购、上市这类业务中，所以，我的服务方式基本上是以一种咨询顾问的形式出现的。因为这些的服务角色定位，所以企业家们来找我商量事情的时候，经常会不由自主地直接或间接地提出一个要求，那就是通过我的服务能够为他们某项事务的操作免除法律风险。
按说这个要求虽然有点绝对，但大体上还不算太怪，但是只要企业家们把这个要求当作重点，那么最后就会进入一种对于所有的“风险”极其敏感的状态，他会越来越关注所有的风险点，进而希望能够事先做出所有的预防或者是保证。
比如说，一份最普通不过的合同。某位企业家只要提出希望法律顾问要防止合同对方违约的要求后，无论这位律师或法律顾问或公司法务绞尽脑汁，无论设计多少相关的合同条款，这位企业家总是觉得无法保证对方一定不会违约，总觉得这个风险是没能有效进行规避。
当人思考一个问题，选择的点是很要紧的。有些点看上去没毛病，但是钻下去之后会因为人性的原因造成奇怪而扭曲的思想。
其实，谁能够在一份合同签订之前完全保证对方不违约呢？要做到这一点，理论上只有一种可能，那就是不去签署 这份合同。可是，这还是在做生意吗？
有意思的是，能够出来作为企业领导开办或经营一家企业的人，在性格里通常有2种特色：通常更谨慎，通常也更大胆。特别是对商业风险的敏感度和承受力方面，企业家们是有更大的承受力的，并且愿意去做一定的冒险，只要最坏的结果自己能够承受那个代价就行。
可就是这样创业或领导企业的人，居然向律师提出了要对商务活动采取避免任何风险的要求。一个明知道这是做不到的人提出要求，让法律顾问要做到。这实在是太奇怪了。
当然，经过我的咨询服务，其实大部分的客户最后都可以准确理解法律管理在商事活动中的合理作用。一个好的商务型的法律顾问，对风险的控制和管理是基于商务计划本身的目标和内容具体而定的，特别是要看客户想要或者能够承受怎样的风险，还要看合作各方的强弱关系。最终，通过法律服务，协助企业在合理的范围内取得最好的效果，并且尽量促成交易。但是，无论如何，没有必要只盯着风险而一心想要去消灭它们，那就像是唐吉诃德战风车，就像是夸夫追日。
又扯远了，回到主题。
主题写的是一个坑，一个股权收购方跳下去的大坑，而且我看着觉得他摔得不轻。声明一下：这个股权收购不是我协助操作的。
要说避免风险，我觉得真正需要避免的是掉入大坑。今天就来聊聊这个大坑。
二
事实经过，我这里简单点归纳：
- 一家公司通过股权的方式100%收购目标公司的股权，然后成为这家目标公司的100%控制人。
- 股权转让的对价是现金+股权。也就是受让股权的一方会拿出自己持有的其他公司的股权作为一部分对价。当然，主要是现金为主。
- 支付股权转让对价，在合同中规定了几个阶段。第一个阶段就是办理了股权转让登记后。
- 事实上，股权转让登记都办理完成了，在法律上，股权受让方已经成为了这家目标公司的股东了。
- 然后，就在股权转让登记完成后一个月开始，这家目标公司的核心资产（房产）不断被法院查封，好多的债权人都是受让人没有事先知道的。最后，核心资产被法院强制执行用来还债了。
- 于是，受让人，也是收购方，向法院起诉要求解除股权转让合同，把目标公司的股权回转给出让方，出让方返还自己的股权转让对价，并且要按照股权转让合同的规定支付5000万元的违约金。
在案件审理过程中，双方的庭上的争议也是很多的。其中，关于有没有严重违约，股权出让方，也就是目标公司的老股东是持异议的。老股东认为，公司已经转到新股东名下，所发生的法院查封什么的与自己无关。这理由听起来就比较“硬”，不是坚硬，是生硬。
法院最后是判决解除双方之间的股权转让合同，相互返还，你还我股权，我还你转让对价，另外还判决老股东支付2500万元的违约金。违约金合同里规定是5000万元，老股东在庭上认为这个违约金数额明显高于损失，要求法院酌情降低，然后法院就根据综合情况给降了一半。
在关于违约金的认定，二审的判决书里是这么说的：
……关于恒嘉投资、吕品主张的5,000万元违约金，《框架协议》第15.2条有明确约定。对此，海抗中医药公司、于山除否定性抗辩外，亦提出了违约金计算标准过高的单一性抗辩。结合《框架协议》的整体内容，一审法院认为，该5,000万元违约金的初始设定，对应的合同总价款为5.33亿元，后经《补充协议2》变更为2.7亿元；恒嘉投资、吕品实际履行支付的价款计1.27亿元；恒嘉投资、吕品未证明其因对方违约遭受的损失且与约定的违约金相适应。同时，结合恒嘉投资、吕品的预期利益及海抗中医药公司、于山的过错程度，一审法院确定海抗中医药公司、于山应支付的违约金调整为2,500万元。
……
为履行《框架协议》，恒嘉投资、吕品已陆续投入了1.27亿余元的现金。从2018年6月28日签署《补充协议2》计算至今，上述资金已被占用约2年半时间，考虑到资金占用的成本和利息损失，一审法院将违约金调整为2,500万元，并无不当。
注意，二审法官说，股权受让人投入了1.27亿余元的现金，这些资金被占用约2年半时间。其实吧，根据经验来看，到判决真正执行到为止，这些资金被占用的时间一定远不止这些时间，因为对方拿这些钱就是去还债或堵资金窟窿去了，本身就是缺资金的，强制执行效果如何，还是很难说的。
读了这么一个案例，看到别人掉进了这么一个大坑，我们除了像读个故事一样，兴许可以想想自己未来怎样避免掉入生意场上的大坑呢？
三
假如要说关键点的吧，那么在上面这个案件中，收购方对于这家目标公司的“隐性债务”是在收购前没有查清楚的，或者说，假如无法查清楚的情况下，没有一个有效的风险对冲或减缓的措施被设计出来。
并不是所有的隐性债务都可以事先被调查出来，这才是它为什么叫隐性债务的原因之一。对付这种可能的大坑风险，应当的思路有2种：一种是想办法调查出来；二是想办法用其他手段去对冲或缓解风险。
在上面这个案例中，收购方并不是全然没有办法去防止这样的大坑，只是忽视了，或者说没有得到这方面专业的协助。在判决书中的内容可以看出，唯一的对抗这个风险的手段，只是解约和违约金。这种应对手段，严格来说，就是事后救济。凡是事后救济，通常都不是优选策略。
什么叫事后救济？就是发生火灾后，消防队的灭火措施和能力。而真正的防大火，工夫全都放在事前和日常之中。消防部门的重头工作是防火而不是救火，所以才会有消防安全的各种审批制度，所以才会有日常防火培训和日常检查的工作。
救火能力当然也重要，但总是会有损失的，很可能也是大损失。就像前面说的案例，收购方虽然通过诉讼的方式救了火，但是损失显而易见的惨重。大额的资金被占用2年半以上，损失得可不止是资金成本，而且还有更大的商业机会成本的损失，这部分损失无法计算，但是更巨大。而且这场火还没完全熄灭，要等到款项全部通过法院强制执行后才能结束。
走路不怕坑，但要绕开大坑，坑里摔一下还可以爬起来，最怕是脑子里有坑。