合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第529篇文字
《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记
聊民法典89：实际施工人，不享有工程价款优先受偿权
一
标题字数长度有限，准确的说：不是承包人的实际施工人，不享有工程优先受偿权。
承包人转包或分包部分工程内容的，就会存在这样的实际施工人。
昨天为止，我的读民法典笔记正好到了”建设工程合同”那一节的结束。今天翻了翻其他笔记，觉得这个内容可以补充上去，因为这种情形会很常见，即承包人与实际施工人相分离的状况。
另外，有人通过私信希望我这个系列的笔记能够出得快一些，谢谢对我这些文字的喜欢，不过这类建议我是不接受的。我一个专业律师每天学习的部分笔记，主要是写给自己的，以后结合具体项目再研究时，可以有个稍微整理好的线头来抓。我分享出来的只是一部分内容。
因为是为着自己写的，所以我只按自己的需求和节奏写，包括内容也比较随我自己的兴致。我做法律实务的，不是搞学术研究的，重在实际效用，所以有些实用性不太强的内容或会简略地跳过去，这个也请理解。而且，我这种法律类文字，也不是网络小说，千万别催更。本来是自发自用的写作，假如成了某种任务，那就成负担了，没那个必要。
二
言归正传。实际施工人不享有工程价款优先受偿权，这个表述，虽然在法律条文中并没有，但是根据法律条文的内容可以合理解释出来。
《民法典》第八百零七条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
这也是现行的《合同法》第二百八十六条的内容。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
从上述法律和司法解释的条文中可以看到，法律规定的这种优先受偿权，仅限于”承包人“，而”承包人“是指与发包人订立建设工程施工合同的承包人。除此以外，并没有其他主体可以享有这种优先受偿权。
除了法律规定之外，最高人民法院审理裁判过的案件中，也对此有过明确的应用。
三
最高人民法院在2019年时有一个再审申请审理的案件，是建设工程合同纠纷案件。案件内容比较繁杂，争议点也有好几个。但是，在众多的争议点中，有一个争议点是最显眼的，那就是实际施工人有没有工程款的优先受偿权的问题。
之所以这个争议点最显眼，一是因为这个争议点的认定，决定了这个案件中实际施工人的追索相关工程款的风险不同，二是因为这个争议点的认定，对于大量类似的情形是有强烈的指导意义的。
在这个案件中，主要有三方当事人：
- 发包人：鑫达房产公司；
- 承包人：金鑫建筑公司；
- 实际施工人：马建忠。
据马建忠说，发包人和承包人这两家公司是同一家族自然人股东控制的高度关联企业。同属于一个利益集团，金鑫建筑公司只是个名义承包人。这个描述根据经验大概也是个事实，但是法院最后没有在这方面进行事实认定，因为与争议点的认定没有什么实质性的关联，而且马建忠也没有为此提出什么证据来。
这个案件中，还存在先确定实际施工人，然后再进行招标的情况，也是假招标。
2014年10月27日，招标结束。经招投标程序，一标段1#A、1#B楼，建筑面积30223.08平方米，工程总造价为34508000元；二标段2#楼、16#地下车库，建筑面积30993.81平方米，工程总造价为41100000元；三标段3#-15#楼，建筑面积36713.08平方米，工程总造价为35250000元，计三个标段项目，鑫达房产公司与金鑫建筑公司分别签订三份施工合同。
但是，早在2014年8月26日，马建忠就已经与金鑫建筑公司签订三份责任合同,约定：马建忠承建五金城项目一标段1#A、1#B楼，建筑面积30223.08平方米，工程总造价为34508000元；二标段2#楼、16#地下车库，建筑面积30993.81平方米，工程总造价为41100000元。三标段3#-15#楼，建筑面积36713.08平方米，工程总造价为35250000元，计三个标段项目。开工日期为2014年8月25日，竣工日期为2015年。成本单列，独立核算，包工包料，全额承包，自负盈亏。工程中标合同价加工程调整预算价为工程项目承包价。马建忠承担施工合同、补充协议中规定的施工单位应承担的各项责任与义务。承包范围为工程招标文件的工程范围及工程承包合同的内容，业主提供的设计施工图纸，设计变更等全部项目。
看这个招标时间点的倒置，可以推测，马建忠所说的发包人和承包人是高度利益相关的集团内企业的关系，可能是真的。当然，这些不是本文讨论的重点。本文讨论的重点是，马建忠，作为该工程项目的实际施工人，有没有工程款的优先受偿权呢？
有意思的是，在此案的审理过程中，法院内部是有不同理解的。一审认为，马建忠对工程款有优先受偿权。二审法院和最高人民法院认为马建忠不享有优先受偿权，否定了一审法院的观点。
这里插几句。没有经过法律基础学习的人，通常可能有个误解，那就是认为法院级别越高，法律理解和法律观点就越准确。实话实说，真不是这样的。只不过，级别较高法院所作出的裁判中的法律理解，对法院系统会有更大的影响力。
审理本案的3个法院关于实际施工人有没有优先受偿权的分析和论述，摘录如下：
一审法院认定的观点
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条所规定的承包人享有建设工程折价或者拍卖价款的优先受偿权，其目的在于优先保护实际进行施工建设工程的农民工的合法权益。本案中，发包人鑫达房产公司与承包人金鑫建筑公司签订施工合同，金鑫建筑公司又将全部工程非法转包给马建忠施工，其仅收取管理费。马建忠组织人员包工包料完成了涉案工程的施工，其支付工作人员的报酬及材料款，其付出的人力、物力、已物化于涉案工程中，且鑫达房产公司与金鑫建筑公司均共同承诺向马建忠支付工程款。故马建忠享有鑫达房产公司与金鑫建筑公司欠付的116048052.29元-3174052.06元-79569869.29元=33304130.94元工程折价或者拍卖价款的优先受偿权。
二审法院观点
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一规定是建设工程承包人在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优先于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据。根据前述法律规定及相关司法解释规定，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，现行法律和司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。故马建忠作为涉案工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院认定马建忠在工程总欠款33304130.94元的范围内对涉案工程享有优先受偿权错误，本院予以纠正。乌鲁木齐银行伊犁分行上诉主张马建忠不享有优先受偿权的理由成立，本院予以支持。
最高人民法院再审申请裁定书中的观点
根据查明的事实，2014年8月26日，伊犁金鑫建筑公司与马建忠签订三份责任合同约定，由马建忠承建五金城项目一标段1#A、1#B楼，二标段2#楼、16#地下车库，三标段3#-15#楼，三个标段项目。2014年10月27日，经招投标程序，新疆鑫达房产公司（发包人）与伊犁金鑫建筑公司（承包人）分别签订三份施工合同，该三份合同约定的内容与上述责任合同的主要内容基本一致。案涉施工合同项下的建设工程由马建忠施工，马建忠系案涉工程实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该司法解释施行后本案尚未审结，上述规定适用于本案。马建忠并非与发包人新疆鑫达房产公司签订建设工程施工合同的承包人。根据上述法律及司法解释的规定，二审法院认为马建忠作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，适用法律正确。