共享用工究竟怎么操作?从人社部近期关于共享用工的通知说起

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号482篇文字

共享用工究竟怎么操作?从人社部近期关于共享用工的通知说起


共享员工这件事情,自从劳动合同法颁布之后,只是在小规模的范围内在相关专业领域有人讨论过。真正被社会公众作为热点进行讨论的,应当是在今年上半年,大概2月、3月份的时候。

那时,疫情比较严重,因此当时很多的用工密集型的企业在用工方面出现了困难,而另一方面某些企业又出现了业务大幅暂停而员工成本还在如常支出的状态。于是,这些企业之间为了摆脱特殊时期的经营压力,积极想各种办法,包括想起了运用一种叫共享员工的方式。

根据当时的新闻,盒马鲜生与一些其他的餐饮品牌就达成了这样共享员工的合作。随着这类新闻的传播,全国各地也有相当一部分企业也跟进或尝试着进行了共享员工的做法。

在疫情严重的时期,共享员工的做法,从合作企业的角度来说,是互取所需,达到了资源合理调配的作用,起到了相应的效果;从社会角度来说,对于业务暂停或严重缩水的企业来说,也防止了裁员的后果,同时还部分起到了稳定高管和员工团队的作用。可以说,共享员工的做法,在特殊时期里,明显是利大于弊。

提供共享员工的行业,据媒体报道,主要包括一些餐饮酒店,景区、影院等一些因为疫情遭受暂时性的歇业的行业,接受使用共享员工的行业,主要集中在了一些在线的生鲜电商,制造业、物流行业。

通常来说,共享员工,从事的工作内容都是较为标准化的。那些涉及复杂管理或非标准化的工种,共享员工的极少见。

对于这种共享员工的做法,有一点是值得我们的企业家们注意的:就是在我们国家的劳动法,劳动合同法以及其他法律、行政法规、地方法规中,都是没有明确规定过共享员工这种用工方式的。

当然,我们国家的法律也没有明文禁止共享员工这种方式,

可是,要知道,劳动法和民事法律是不太一样的,劳动法是带有一定的社会管制的法律,它里面是一半社会管制,一半意思自治。

简单的说,我们平时达成一个买卖合同,除了少数特种行业或特种产品之外,绝大多数的买卖合同是合同当事人自己协商来定的,包括价格、质量、数量,都是自己来定的,国家法律法规是不进行干预的。但是,劳动合同就不一样,劳动合同里面有用人单位和劳动者之间的意思自治,但是还有相当大的一部分内容是国家强制性的,比如说最低工资啊,基本的劳动福利啊,社会保障啊,安全保障啊,包括对解除合同的强制性的要求,解除合同后的补偿等等。这一大堆的强制性要求,不是双方可以协商变更和放弃的。

很多企业,包括我的客户听到其他公司有在搞共享员工,也有时候会向我咨询这方面的法律和可行性。

关于共享员工这件事情,到底有什么好处?在法律上有没有风险?到底怎么使用?今天呢,就想来聊一下这个事情。

就在上个月的月底,9月30号,人力资源社会保障部办公厅发布了一个通知,是关于做好共享用工指导和服务的通知。在这个通知里,人力资源社会保障部主要作了如下2个表态:

  1. 支持企业间开展共享用工;
  2. 积极地为开展共享员工提供指导和服务。

人社部这个文件的作用,主要是指导各级的人力资源社会保障部门做好这方面的工作。

从企业角度来说,是否采用共享用工,必须从自己的角度出发。

须要明确的是,目前来说,共享用工并没有特殊的一个政策,更没有特殊的优惠政策。共享员工的使用完全是出于企业自我的一个需求,政府目前并没有配套给任何的税收福利方面的倾斜的优惠政策。

我们先来看一下共享员工的法律性质是什么?

假如从历史渊源来说,共享员工的做法也可以说很早之前就有了,但那是在非市场经济体制的状态下。

在改革开放之前,就存在种一种叫做“借调”的方式,就是一家单位将员工借到另外一家用人单位工作一定的时间。这个政策非常古老了,但是这样的做法主要是基于一种计划经济的体制下面产生的,并不是基于现在的劳动合同制度所产生的做法。

另外,共享员工的做法,过去在一个一个集团性的企业内部也是普遍存在的。集团内部,母公司、子公司或者其他关联公司之间,高管和员工经常会根据集团公司的指令进行的流动,是由于集团内部的一个工作的安排变迁,包括升职调动,而产生了一个劳动合同的一个变化。

比如说,母公司的一个高管或员工被派到子公司去工作,那么,这时候现实中可能会有两种操作模式。一种,是将劳动关系仍然保持在母公司;另一种,是将劳动关系转移到子公司。第一种情况,其实从某种意义上来说,它也是一种共享员工的做法,只不过是两家公司关系极其紧密到几乎在内部看成是一家公司,所以呢这种共享的的意味呢就比较淡了。

那么,共享员工和劳务派遣的区别呢?

  1. 从表面上来看也都是有一家企业,把自己与自己有劳动关系的员工,借调到另一家公司来进行工作。但是,劳务派遣和共享员工的做法,不同之处在于:
  2. 劳务派遣公司,它本身的经营的业务,就是劳务派遣,而不是他有其他自营业务。甲公司把自己的员工与乙公司进行分享,但是甲公司本身是有主营业务的。甲公司的主营业务并不是派遣员工,派遣员工也没有作为营业收入来源。
  3. 在共享员工的机制下,原则上,派出共享员工的企业是不以此为盈利的。虽然没有法律的明确的一个规定,但是如果是因派出共享员工而盈利的话,它就有可能带有劳务派遣的性质。

就目前来说,共享员工还有几个明显的特点:

  • 员工的劳动关系仍然是在原企业 ,就是劳动关系是不能动的。
  • 被借用的员工或者被共享的员工,在工作的企业里面,如果有任何的问题而无法正常工作的,原则上应该是返回原来的公司。
  • 共享员工到缺工企业去工作,他的劳动期限,仍然是跟原企业的劳动合同期限是保持一致的,它是不动的。
  • 事实上,共享员工的机制,并没有改变员工和原企业之间的劳动合同关系,劳动权利义务仍然是相对于原单位,只不过是工作地点换到了缺工企业。所以呢,它仍然是一个持续的劳动合同,并没有发生法律上的的中断。因此,一旦员工与缺工企业发生任何争议、矛盾,或者造成了缺工企业任何的损失,员工需要提出请求的对象仍然可能是原企业,原企业需要去面对和处理这些问题和争议。

从上面的分析可以看出,共享员工,它所涉及的主体,至少有三个:原企业,共享员工,缺工企业。这是一个三方关系的一个法律关系和法律协议。

根据人社部的规定,如果要原企业要把员工派到缺工企业的话,是要征求员工的意见。另外,原企业必须要跟施工企业要要明确劳动者的劳动数量,时间,工作地点,工作内容,休息啊,劳动报酬标准,还有食宿安排,包括劳动者发生工伤时的处理流程,等等。

由此,可以看出,相对来说,共享员工中的劳动关系管理,事实上是比常规的劳动关系管理会更为复杂。在没有共享员工的情形下,原企业只要管理好与自己的劳动者之间的关系就可以,当然也是有难度需要智慧和精力的。

但是,在共享员工的情形下,原企业在这方面的管理成本和管理难度是显著上升的,不仅要管理劳动者,而且还要通过协议的方式管理缺工企业。难点是,当劳动者在缺工企业工作期间,是在缺工企业的管理下,原企业很难对这个劳动过程进行实时的和直接的管理和监督,可是,一旦劳动者在缺工企业产生任何的劳动权利,义务或者安全福利方面的问题,最终结果都可能需要原企业来进行处理和面对。所以,共享员工的操作,对原企业的劳动管理的能力,也是一种考验。

总结来说,共享员工,目前在我国的劳动法律的制度里面还没有一个明确的一个制度设定。虽然,法律并也没有明文的禁止,但是,在没有法律明确的规则的指引下,共享员工的操作存在着比一般用工管理相对更大的复杂性和风险性,这一点,对于公司试图运用共享员工的公司企业,要有管理上和心理上的准备。

从一般意义上,建议谨慎使用共享员工的方式。在通常的用工模式能够基本解决问题的前提下,尽量不要采取这种在劳动法律制度上存在模糊定位的方式。

假如因为行业特点或者企业发展的刚性需要而采用共享员工方式的,必须要与缺工企业、劳动者签署一份完备的共享员工的协议,特别是要与缺工企业,安排好所有的与劳动者权益相关的各种事项的全面安排,不能有重大的遗漏,以免未来产生不确定的风险和损失。

【本文作者:李立律师,公司法律顾问型律师,擅长合伙与股权实务】
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