“违约要承担赔偿责任”,这个糟糕的条款,千万别再用了

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号299篇文字

这是个常见的条款,也是一个糟糕的条款。如果可以改,能不能改得合理有用些呢?当然可以。

但没有固定模板,没有固定模板,没有固定模板(请不要在公众号后台索取这个,确实没有)。

这个,需要老板们自己花点时间学习一下,至少看一下我这篇文字,或者聘请优秀的法务或律师来协助操作。

简洁的一句或两三句的违约责任条款,通常是放在合同或协议的尾部不太显眼的位置。虽然不显眼,但是签订合同的各方对这个条款还是很关注的,因为市场主体的信用很多都不高,不按约履行合同的情况可以说是经常发生。产品质量有问题,服务质量不保证,付款拖延,随意扣保证金,合同类的纠纷大多是因为这些引起的。所以,在签订合同时,大家一般还是会注意一下违约条款的。

但问题是,很多人,包括部分法律服务人士,在这个违约条款的合理设置上似乎并没有想到更为合理和有效的方式,大多还是停留在将赔偿范围写具体些,让赔偿范围能明确包括为追究违约而支出的律师费等合理支出。至于其它方面,似乎很少人有更优化的思路和想法。今天,根据我的实务经验和研究,聊一下这个违约条款该怎么弄可能会更好些。

我在之前的公众号文章里介绍过一种分析问题的基本方法,就是要体系化的进行思维和分析,不要用那种随机的或灵感式的思维方式想到哪儿是哪儿。关于违约条款怎么设置更加优化,也是可以这样进行体系化的分析。至于建立哪种体系,这个可以有多种选择和可能,并不固定。这里,我借用管理学上常用的目标分解的体系来分析一下违约条款的设置问题。

第一步,确定目标

违约条款本身不是目标,只是手段。设置违约条款,是有目标的,否则就没有必要在合同中单列一款或一章。设置违约条款的目标,通常就是2点:1、明确违约边界,减少违约情况的发生;2、一旦发生违约时守约方能得到充分的救济,包括可以采取相应的合同手段以及获得赔偿。

仅仅通过上面的目标的定位,已经可以留意到,讨论的重心已经转移了,或者说更准确了,从简单地撰写违约条款中脱离了出来。这就是有体系地分析问题的明显好处之一,就是不会让你只是低头看路,而会让你也能抬头看方向。

第二步,目标分解

  1. 明确违约边界,也就是明确哪些行为是违约的。这个目标,明显是分解到合同的各个章节中去,与各个章节中设定的合同义务直接相关。有合同义务,才可能有违约。
  2. 守约方可以得到充分的救济。实体上,通常可以分解为这么三种内容:(1)要求对方整改;(2)违约赔偿;(3)动用解除合同等行为。在程序上,可分解为诉讼和私下解决这两 种。

第三步 ,层层分解至客观性具体标准或具体条件

这里的客观具体标准和条件是什么?这么说吧。一旦将来发生违约情况的时候,双方一查合同上面的内容,立即毫无异议地都一致明确存在了违约情况,不会发生一方说对方违约,而另一方认为没有违约的扯皮。

要不发生扯皮,标准和条件就要客观具体,不能主观,更不能笼统。以下这类话语就是错误的:

甲方恶意延迟交货,~

乙方产品不符合甲方的要求,~~

恶意,这怎么确定?很难的,你说恶意,他说客观障碍。甲方的要求,具体什么内容,哪些指标,哪些需求点,笼统的这么说一个“甲方的要求”,到时候一定扯皮说甲方的要求合不合理的问题。

标准、条件要具体,那就需要在所有的合同义务设置中,都要尽量分解到最具体的客观标准上,而不是留有过多的解释余地。

比如说,“几月几日前交货”是甲方的义务,需要定义这个“交货”的具体含义是什么,是交付运输,还是送到乙方指定地点,是指验收合格才算交货,还是控制权转移就算交货?

这些内容你不能说都是纯法律的事情,这就是业务细节。这些东西也不可能有所有行业通用的模板,这也是商业常识。各行业中关于交货的定义都是不同的,仅仅在外贸中关于交货就有不下好几种的标准术语的差别。

而且,这些内容的最后确定,主要是考虑这份合同所涉及的行业、产品、服务的商业习惯和特质。有自由协商和设计的空间,但是仍然是在商业合理的限制内的。

其实你也发现了,要真正把违约条款设置得合理到位,是需要对整个合同中的合同义务的设置进行合理化的。假如在合同中的某个合同义务的约定是笼统而主观的,那么,违约条款在这个义务上的运用就会出现障碍。

其实,有没有想过,为什么违约条款通常会放在尾部,因为当你设置这个条款时,你会不自觉地去回顾前面的合同内容,这是一种提醒,也是一种提示。假如你写到或修改至违约条款时,眼睛里只有违约条款,那么就是没有收到这份宝贵的提醒和提示。

知道了上面这些原则和原理后,才可以进入实际的细节操作中去。在细节操作中,我这里分享2个建议,一个是常见的误区,另一个是关于落后的格式和写法。

  1. 时常有些客户向我提议,说违约条款是不是弄成“违约金”会比较好,而不是赔偿实际损失的写法。他们的意思,是违约金数额可以设置得很高,这样警示作用和赔偿作用都会很大。
    其实,这是个误区。关于违约金的数额太高可以被法院或仲裁庭给减下来这个事情,只要是稍有经验的人都会了解到。而且,根据我们国家司法一向以来对赔偿的“补偿为主,很少惩罚”的态度,把过高的违约金降下来的幅度那可是惊人。一般来说,法院只支持超过实际损失的30%的违约金数额。注意,是“实际损失”,没有充足证据的,没有直接因果关系的,无法计算的,间接的这些损失,通常法院不会认定为实际损失。
    所以,不要对“违约金”这种违约赔偿形式有太多美好的想像。
  2. 我见过2种常见的违约条款的行文模式。第一种是合同前面都没提到违约问题,在违约条款那段里笼统地提到违反合同义务该如何处理。第二种是把违约及违约处理的内容散布在合同中的各项合同义务的内容后面。 这2种行文模式,都有些用起来不怎么顺手的感觉。第1种模式下,虽然前面合同义务可能设置到细化客观标准和条件了,但是在违约条款里全部概括描述违约责任,仍然可能陷入笼统而主观的毛病里。第2种模式下,一是看起来查起来累,二是容易互相之间有冲突而发现不了。 我的建议是,学习一下我们国家的法律法规是怎么写的。你看,你翻开一些国家的法律法规,特别是那种涉及行政管理的法规,在法规的最后都会有一章“罚则”或“法律责任”,会一一罗列各种会被处罚的情形,在提到具体违法行为时,直接援引前面的法条,例如,“违反本法第23条规定的,罚款2000元”。这个行文模式,就可以学习。在合同的违约条款里,一一罗列所有的违约行为以及相应的处理及责任,罗列时,为简洁,可以用援引前面合同第几条第几款的这种写法。这种行文模式,结合了之前提的2种模式的优点,查起来方便,也容易发现不同违约行为处理方式之间的不协调或冲突。

关于违约条款的写法和建议,今天我就聊到这里。但,这个理念,其实可以扩展到所有的合同和协议中去,而并不限于普通的产品、服务或技术类合同。特别是那些涉及股权结构、资本运作、顶层结构,包括公司内部的股东会、董事会怎么治理,怎么订立规则,前面聊的这些思路和方法都是直接可以用的。

当然,我这篇文字的意思并不是说合同或协议中不能有任何模糊、概括和主观的条款。当然是可以有的通常也都是会有的,因为不可能所有的细节双方都要去讨论到这么彻底,否则反而会影响合作的顺利达成。而且,对于重大合同来说,习惯上也不是只有一个合同,总合同中的很多内容,通常都是需要配套的合同协议及文件来进一步细化的。我这篇文章的中心意思,是不要因为不会设计而将本来可以细化、合理化的合同条款变成一个未来可能会产生理解争议的笼统、概括和主观的条款。

这里顺便提示一下:1、我在李立律师博客和合伙指南公众号发布的文章纯属个人学习和分享,不对任何人采用文章中的建议所产生的后果承担任何的责任;2、在本人博客、公众号以及其它社交平台上,我不回复任何未与我建立委托关系的人所提出的法律咨询问题,希望理解。