追究违约责任,很多人居然不知道这个也可以要求赔偿

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号308篇文字

合同违约,是经常性遇到的事情。要求违约赔偿,也是很常见的。赔偿已经造成的损失,比如说直接损失、为了追究违约发生的必要开支等等,这些普遍都知道。但是,有一个赔偿项目,很多少不知道,或者不知道该怎么计算,它就是可得利益损失。今天把可得利益损失这个内容理一下,我尽量不用法律专业用语。

可得利益,从字面上就可以了解它的意思,也就是假如这个合同不违约,正常履行这个合同会带来的利益。

这个在立法和司法层面,不是新鲜的规定。在《中华人民共和国合同法》第113条里就有明确的规定:

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《合同法》第113条,明确了违约损失赔偿额包括了2大部分。第1部分是因违约所造成的损失,第2部分就是这个可得利益。

法院对于《合同法》这个“可得利益损失”的理解也是明确的。早在2009年7月7日最高人民法院在发布的一份司法解释里也明确并详细说明了可得利益损失裁判的态度、原则和方法,我大致总结为以下几个方面:

  1. 最高院认为,违约行为通常会带来可得利益损失。这个理解很重要,意思是大部分的合同违约赔偿案件里,守约方其实都是可以有可能要求赔偿可得利益损失的。
  2. 可得利益损失主要有3类:1)生产利润损失(比如生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于这个);2)经营利润损失(比如承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于这个);3)转售利润损失。
  3. 违约方在订立合同时不可预见的可得利益损失部分要减除,这个就是按照前面引用的《合同法》的规定。
  4. 欺诈经营、合同中规定了违约金方式的,以及违约造成了人身伤亡、精神损害等情形的,一般不适用可得利益损失赔偿规则。
  5. 举证分配原则:1)守约方,举证可得利益损失数额的依据和计算;2)违约方,举证守约方有过错导致损失扩大,或者守约方已经因合同履行取得了部分的利益,或者举证守约方对于违约情形也有过错,诸如此类。

根据这个司法解释来看,可以列这么一个公式:可得利益损失(等于)假如守约而可得的利益(减去)守约方已经得到的利益(减去)守约方的过错导致的利益损失部分(减去)守约方的过错导致损失扩大的部分(减去)违约方在订立合同时无法预期到的守约方可得利益部分。

看起来,立法和司法的规定是很明确的,而且最高院的司法解释也规定地相对比较详细。可是,事实上,真正运用好这个可得利益损失赔偿规则的人并不多,因为可得利益损失并不是很容易计算和举证的。这也是为什么在很多的合同违约案件的判决里不太看见这个赔偿项目的原因。

可得利益损失的计算和举证,之所以不是很容易,可能有多种原因造成的。首先是法律和司法解释并没有进一步更细致的规定,这部分的认定很大程度上取决于办案法官的自由裁量。其次是行业的复杂性和合同的多样性,造成了无法形成一种统一的较为固定的计算标准。第三是合同当事人们在订立合同时通常也忽视对这个事项的研究和约定,往往都是在纠纷闹到法院时才想起要计算和举证,事先没有任何的日常管理基础。

但是,这个可得利益损失的计算和举证,也并不是完全没有章法可循的。至少,全国各地的法院法官们多年来在这方面也总结出来一下实务的审判经验,虽然没有上升到司法解释或法律法规的高度,但是在我们实际商务及投资来往中是可以拿到充分借鉴的。

从诉讼的角度来说一下,需要特别注意的是:

  1. 可得利益损失的计算,是可以申请司法鉴定的。法官同不同意进行司法鉴定,这要看具体案件情况了,一般没有特别不正当的理由的话,法官是会同意进行司法鉴定的。当然,鉴定费是申请鉴定的人先行垫付。但是,要注意一点,司法鉴定也是找到第三方机构,鉴定的内容虽然对法官认定案件有强烈的证明作用,但原则上法官还是要综合案情证据,不是鉴定说什么就是什么的。
  2. 不管是不是申请司法鉴定。平时的财务管理和合同档案管理的水平,决定了举证的能力。平时企业内部管理比较差,要举证了,各类与合同相关的文件以及财务资料找不到或找不齐,那就是举证不力,直接的后果就是可得利益损失无法确定。前面说过,这个举证责任是在守约方的,举证不力后果就是这个要求赔偿可得利益损失的诉讼请求很可能得不到法院的支持。
  3. 针对不同行业不同情况的合同,可得利益损失的计算方式本来就没办法统一,法官有可能采取不同的计算方式或几种方式相结合的办法,这个很正常。而且,法官还可以有自由裁量的空间,也就是说可以综合所有的证据和案情来酌情确定一个数额,法官对此不必告诉你具体的计算过程,因为这不是解一道数学题。
  4. 可得利益,这个词语虽然有个“可”,但这个“可”,不是“可能”的意思,而是“可以”的意思。就是说,这种利益,是合同履行后几乎必然可以得到利益,不需要其它原因的配合,或者说其他因素的影响极小可忽略。不可以将“可能取得的利益”理解成这个可得利益。
  5. 可能人会说只要在合同里选择双方约定违约金的方式,就可以避开这个可得利益损失计算和举证的事情了。这个想法是错误的。因为关于违约金,有个超级大坑等着很多人,叫做“违约金畸高,法院可以酌情降低”。就是法院认为违约金远远高于实际损失,那么就会裁定把违约金降下来,降到多少呢,通常是实际损失的1.3倍。这时候,损失计算又重要了。假如你没办法将可得利益这部分损失计算进去,那么违约金就会给降得更低。

从合同管理的角度来看看,有3点需要注意的方面:

  1. 在订立合同的过程中,只要有协商修改合同的实际可能,在违约赔偿方面要稍做选择,可以采取损失赔偿的约定方式,也可以采取违约金的约定方式。但无论如何,可能先要看看自家企业内部关于合同及财务管理方面未来能不能在损失举证方面起到有效的支撑作用。做生意靠实力,打官司主要靠证据。攘外必先安内,内部管理直接影响外部战斗力的。
  2. 要重视合同履行过程中的各种文件及往来交流信息的档案管理。这些内容如果管理得有效是可以作为有效的法庭证据的,即使在合同文本中有些内容没有特别明确,这些内容也是能够起到相当好的证明作用的。但是这部分内容的管理是很多企业不太善于或不太注意管理的。要找证据时,微信电话一通乱找,信息混乱,而且微信账号还得要证明他是他,这都是让很多企业头疼过的事情。现在的技术条件,花不高的成本,建立合理的流程,这些混乱是可以大大降低的,并没有很多人想像得那么难,只不过是觉得不太重要罢了,只有官司打到头上时才知道这个东西。
  3. 要重视平时收集和固定有关合同可得收益的资料、数据和计算。这个对管理水平是有一定要求的。不仅要收集整理内部的数据和资料,而且还要收集外部的数据和资料。例如,一个代为加工安装的合同项下,作为加工方来说,可得利益就是这个项目所产生的利润,这就需要财务管理平时就能够在逻辑设计上可以将单个合同或项目进行利润成本的核算,并且是可以得到会计行业的公认的标准。为什么需要会计行业的公认呢?因为司法鉴定很有可能请的就是社会上的会计师事务所。又例如,如果上下游转售营利为主的经营方式,那么与上家的买卖合同的可得利益的计算,就会取决于转售下游的销售营利状况,在确定这部分可得利益时,就需要考虑市场价格的变动及转售价格的确定问题,也可能是需要行业的定期统计数据的旁证。

总之,关于可得利益损失的赔偿,一是不要忘记还有这个赔偿项目,要针对自己企业的情况进行研究和分析;二是要知道在法律上虽然有明确的规定,但是在实际的举证和计算方面并没有明确统一的标准,因此一方面需要加强企业管理在合同管理和财务管理方面的内功,另一方面要理解这方面诉讼证明的难度和要求,然后根据自己的分析结论确定自己在这方面管理和诉讼的基本策略。

如何用较低成本做好企业知识产权管理

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号307篇文字

是的,重点是两个词。第一个词是低成本。第二重点是管理。

今天不是聊所有的知识产权各个分类下面法律保护的各种要点和汇集,因为这不是今天想谈的主题,而且也不可能汇集。

要知道,知识产权可是一个庞大的体系,其中涉及的内容又复杂又专业。仅仅是其中的专利,如果真的要全面汇集的企业专利保护的要点的话,那可以写几本书了。即使在我们律师行业,精通知识产权的律师通常也是细分到某一个子领域的。比如说,熟悉专利的律师,可能未必就熟悉商标法律事务。

我今天想聊的是,从一个企业的领导人的角度,在管理成本并不是特别富裕的情况下,怎样去有效的组织企业的知识产权管理。

管理成本富裕的企业,通常是规模比较大的企业,对风险更为敏感,因为风险变现时造成的损失会更大。所以在一些重要的涉及风险的管理上往往会倾向于投入冗余式的成本去操作。用句通俗的话来说就是为了100%的目的,有时候会投入120%的成本去操作,一是为了求个稳妥,二也是因为负担得起。我曾经为软银中国提供过法律服务,软银中国的负责人告诉我,他们的法务部门里的成员几乎曾经都是全球顶级律所的高级合伙人。这类管理成本富裕的企业的经验,实在是很不适合普通企业。

但一般企业是做不到这个程度的,所以才需要更细致的去研究和设计自己的管理方式和制度,成本合理投入,用出性价比来。

为了做到在这方面管理成本的有效控制,最首要的是要找出自己企业的知识产权管理重点事项。就是你要明确地知道哪一部分是最需要进行管理的,而哪一些是不需要的,另外一些是可以弱管理的。

国家有个别部门曾经出台过一些企业知识产权指引,内容全面完整,有些企业就直接拿来作为自己的制度来用,这就有点偷懒了。指引,是全面的参考。指引的作用是你可以根据自己的企业的实际情况去选取其中需要的部分内容使用。指引就像是一份相当全面的菜谱大全,它的意思并不是让你每一餐都要做上这么一本的饭菜汤。

明确知道自己的企业最需要管理的知识产权,并不是一件困难的事情,根据自己的业务性质基本上很容易进行判断。例如:一家制造业为主的公司,通常在该领域就会有非专利技术方面保护的需求;而另一家以新媒体或IT为经营主体的公司,著作权的管理就是重头;一家服装类注重品牌的企业,商标就是管理重点。这些基本上是可一望而知。这个不是难点,难在对其它一些并不是那么显眼的知识产权的保护。

下面这些知识产权的保护是容易被忽视的,但可能是不应当被忽视的:

  1. 一家企业在建立之初只想着小富即安,没想搞品牌建设,结果连商标都没去注册,没想到开始做大了,但是商标被别人注册了。
  2. 一家小型软件开发或应用的企业,以为在现有的开源软件基础上进行进一步开发运用所产生的程序没有著作权,没有进行知识产权的保护,结果被别人倒过来追究侵权。
  3. 对于他人侵犯自己的知识产权,不愿意花成本去追究,认为性价比太低,于是放任,最后不可收拾。

上面这些常见的忽视,有时会带来很严重的企业发展障碍,这是管理者们需要特别留意的地方,即除了那些一望而知的需要保护的知识产权以外,还需要考虑至少中期发展可能涉及的知识产权管理问题。这叫做走一步,看两步。看三步就没有太大必要了,现在敢夸口能预测三步的企业很少了,变化太快太大。

另外,在定立目标时,一定要有体系地进行排查,通常是按照自己企业的业务流程进行排查,看涉及到哪些知识产权需要管理,不要漫无体系地想到哪儿是哪儿,这样容易漏了重要的知识产权管理。我就曾经遇到过一家企业当事人,其它的知识产权保护都还有制度,唯一漏了管理企业的主域名,域名持有人居然是已经离开了公司的一名原股东。当然了,最后在我们的协助下,大家很和气地把这个小事情给处理好了。但是这家企业的老板想想还是有些后怕的,假如这名离开公司的原股东与现在的大股东有矛盾或者业务有竞争,那么这个事情可能会变得非常麻烦。

在定好了自家企业知识产权的管理主要目标后,下面就是“人”的问题了。

必须要选择一名合适的主管,必须要组织起一个运转良好的部门来,无论这个部门有几个人。

一般企业没有必要也没有成本去建设一个人数众多精英聚集的知识管理部门,需要按照自己的管理主要目标测算一个管理成本开支,然后确定人和组织的问题。通常来说,考虑到即要控制成本但是同时又要将主要知识产权内容管理好,企业可以选择以下三种模式来架构自己的知识产权管理部门。

  1. 小型专门的知识产权管理部门+外部专业机构
    这种方式,是以自己组建的专门部门为主进行知识产权的管理,以外部专业机构为辅。这是一种比较稳妥的方式,相对比较平衡。外部专业机构主要办理一些临时性的或者涉及到特别复杂情况的事务,绝大多数的管理工作由内部专门部门来操作。这种模式的好处是,管理部门是企业内设的,熟悉企业情况,老板及企业各部门与之联系方便。难点在于:一方面单独组建部门需要人力成本,另一方面有能力有经验的主管不好找。假如主管找不到合适的或找个没经验的,算成本和效果还不如外包给外部专业机构。有部分小微企业的老板以为可以在内部培养出一个来,根据我的经验,劝一句这是不可行,这东西是有一定专业门槛的。
  2. 外部专业机构+内部事务管理部门
    这种方式,在主次方面与前一种方式正好相反。在这种方式的管理体系下,以外部专业机构为牵头进行知识产权管理。因此,企业内部只需要有一个事务性的以及档案管理型的部门或人员进行配合就可以操作。甚至于,内部这个事务管理部门不需要另设,由某些岗们兼职办理也可以。这种模式的好处是企业内部不需要成立一个专门的知识产权管理部门,也不用费心去找或培养一个有专业度的主管。但这个模式的不利之处是,外部专业机构并非只服务一家企业,因此在反应速度方面,在与公司其它部门的联络交流方面一定不如第一种模式。另外,外部专业机构现在也是良莠不齐,选择也不易。
  3. 全部外包
    这种模式,适用的面不太广,它只适用于那些企业知识产权管理的主要内容相对比较简单但可能数量比较大的情况。例如,有些企业有一定数量的商标定期需要续展,这类事务没有什么复杂性,但是需要有人去准备材料和跑腿,而企业认为也没有必要专设一个岗位,这种情况下就可以考虑选择打包外包给某个专业服务机构去操作,在成本上也会比较划算。

除了日常管理之外,对于外部第三方对自己企业知识产权的侵犯,一定要有一套相对完整的策略和预案。

首先是必须在战略上要有明确的考虑和设计。那种认为追究侵权不值得的想法通常是很短视的。对侵权的打击,不能以单个侵权案件的投入和所得去计算得失。从某种意义上,这不是一种法律维权行为,而是一种市场竞争手段。打击侵权,事实上可以有多重收益,包括对潜在对手的打击、对品牌的宣传推广等等。积极而有效的维权,对于品牌来说是一种赋值。

对于知识产权侵权的应对,不要简单地理解为打官司,这是很狭隘的思路。曾经有一家企业,被其离职的高管侵犯知识产权来找到我想办法,起初他们来找我主要目的是想让我代理他们公司起诉这个人。这位离职高管离职后成立了公司,销售的产品侵犯了公司的知识产权。在研究了相关资料的基础上,我与这家公司的老板进行了2次较为深入的交谈,我分析了以诉讼方式维权所需要花费的时间和成本,以后诉讼结束后仍然无法完全解决问题的可能性。最终,在我的建议下采取了一个更有效的策略,即从这位离职高管的客户及潜在客户群入手,利用行业特点对其客户进行有效的告知和劝解。告知的信函发出后一个月内,这位离职高管的企业订单迅速减少,三个月后几乎没有正常订单了,半后后听说高管开的公司实际上已经停业了。其实,维权的方式是灵活的,是需要动用自己的资源和头脑去发挥一定的主观能动性的,打官司只是手段之一,不是唯一。

维权的工作,建议还是要交由外部专业机构来进行。原因也很简单,通常来说,与普通企业里的内部部门或内部专门岗位的人员相比,外部专业机构在处理这类事项上的经验,以及与相关部门及法院打交道的经验上要多得多。

乙方嘲笑甲方,真正的原因是什么?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号306篇文字

乙方嘲笑甲方的段子,经常见到。大多是说甲方提出的意见不专业、反复无常、莫名其妙、不可理喻。我这里就不引用了,想看的可以自行搜索,网上这样的段子大把大把的。

我能够理解身处乙方的感受,因为我大部分的时候也是乙方。这些段子里的情节和情绪我在从事律师业务之初也曾有过很多类似的情境和感觉。可能是我们这一行管得稍微严些。你看,国家专门有部法律为我们这个行业订制,叫《中华人民共和国律师法》,还有专门的行政部门管我们罚我们,出了大问题可以直接取消律师执照。因此,我们这行还有一个成文的律师执业规范,无论是法律还是业务需求,都必须或者说不得不在工作中要有专业精神。基于专业精神的要求,一方面,我会尽量克制心里这种对客户有不满的情绪的滋生,另一方面我也因此从专业角度理顺了律师与客户之间的关系。

很多人也讨论过这件事情,也提出了许多非常优秀的观点。比如说,甲方本来就是因为自己不懂这方面才来找乙方的,所以乙方没有道理去指责甲方在专业方面的没有常识或没有经验,更没有道理因为这个而去嘲笑甲方。

今天,我想从法律思维的角度来分析一下,发生乙方嘲笑甲方的情况,是什么原因造成的。

我们先来讨论一个问题,公平问题。

民事或商事领域里,凡是涉及到关系问题或责任问题的,法律精神上讲求个基本的公平(基本的,不是绝对的)。否则的话,大家都经常会听到一个词语,叫做“显失公平”。假如一个民事行为是显失公平的,那么这个行为是有可能被撤销而没有法律效力的。

虽然嘲笑别人不是一件值得提倡的事情,可是只要在人世间,大部分人都免不了被嘲笑过。但是,在社会上做事,要讲道理。甲方可以被嘲笑,但是要讲求个基本公平,否则就不该嘲笑。

假如说一个人特别的蠢,并且把蠢事弄到了你的头上,那么你嘲笑他,不为过。假如说一个人有某种基本的法律义务或社会道德责任没有做到,搞出了一些可笑的状况,那么你嘲笑他,也不为过。

可是,甲方蠢吗?

甲方当然不蠢,一是因为甲方知道专业的事情交给专业的公司去做,二是因为甲方选择了你。

甲方提出的任何反复或看上去在专业方面很可笑的要求,那从另一个角度来看就是对乙方的信任,虽然这会让乙方很劳累。

我们再看,甲方有违反什么基本的法律义务或社会道德责任吗?

至少在那些嘲笑甲方的段子里,我没有看到甲方有什么违反法律义务或道德责任的地方。

所以,至少,乙方嘲笑甲方,是不公平的。

我想看到这里,肯定有人会不同意我的看法了,因为甲方有些时候提出的要求实在是太没有道理了。是的,这就是我后面要说的问题。为什么会发生甲方频繁提出修改意见,为什么会频繁出现甲方提出可笑要求的情况,运用法律思维来看,原因只有一个:那就是双方之间的合同给了甲方这样的合同权利。

细想一下那些乙方嘲笑甲方的段子,可以发现都是涉及非标准化的产品或服务,而且产品质量的判断往往带有很大的主观性。

甲方付钱让乙方代为加工生产一种产品,甲方有有详细的图纸和详细的技术要求,或者有国家标准,或者有平常人都能一致判断的质量标准。这就是标准化的产品。而在乙方嘲笑甲方的段子里所涉及的相关产品和服务通常却是这样的:这个产品做出来究竟是好还是不好,究竟是100分还是80分,都有很大的主观色彩,大家是可以存在不同看法的。这就好像是体育运动中的体操表演或者是跳水表演这类项目,这类项目和跑步比赛。跑步比赛,只要不抢跑,谁先跨线谁胜,连时间速度都是客观固定的,裁判之间是没有争议的。但是,体操比赛和跳水比赛在评分标准里本身就带有很大的主观性,我们外行看来两个人跳的差不多,但是评委打分互相之间就会有很大的分歧。在乙方嘲笑甲方的那些合同里面,通常都是这些带有主观判定色彩的产品或服务。

乙方负责项目的员工或团队,在向甲方交出产品或服务时,通常会倾向于认定自己的作品和产品是比较好的,自己生的孩子总是看着比较好的。但是,这个是不公平和不合理的一种判断标准,老王卖瓜,哪里有让卖瓜的人来做最终判断的呢。

从公平的角度来说,这类产品的评定,最公平的方式是交给独立第三方去评定。但问题是,非标准化的并带主观化判断标准的产品,基本上也是没有独立第三方评定机构的。

退而求其次,最终的评定人,不是甲方,就是乙方。两相比较,当然是由甲方来做最终评判是相对更合理公平的。毕竟甲方是最后使用这个产品的人,他要承担使用这个产品所产生的效果和风险,而且甲方是向乙方支付对价,也就是说甲方是付出成本的。正因为这是一种基于社会经验的公平,所以基本上所有的甲乙方类型的合同,产品或服务质量的问题,在实践中都是由甲方来做最终判断的。

我们再来讨论一个事情,关系问题。

法律,就是关系。研究法律,就是研究各类主体之间的关系。关系乱了,你就乱了。

先举个最常见的例子,如果你停在路边,有个交警过来给你贴了张罚单,说你违章停车了,而你却发现这个地方这个时段是允许停车了,这个交警很可能开错罚单了。法律程序上你可行政复议或行政诉讼。那请问,你会去告这名交警吗?

当然不会啦。交警是职务行为,要告也是告他的单位。

就是这个道理。我要说的是,乙方的员工不等于是乙方。

有没有发现一个很有趣的现象,真正发出那些抱怨和嘲笑的人员,很少会是乙方的老板,都是乙方的员工。老板,心思一般放在订单利润和企业生存上,正常情况下一是维系好客户,最差的情况也不能得罪客户,因为得罪客户会影响口碑和潜在客源。

从法律上来说,甲方和乙方员工是没有合同关系的,更没有劳动关系。能够代表乙方公司的,通常也只是乙方的老板,而不是员工,虽然可能在具体项目操作时员工会和甲方人员进行交流联系。

这里存在两层法律关系:一是甲方与乙方的合同关系;二是乙方与乙方员工之间的劳动关系。

冤有头,债有主。谁惹你的,你去嘲笑谁。这才是合理的,否则就是乱了关系。

假设你是乙方员工,那么,想一想,甲方的各种反复和要求所形成的压力,从实质上来说究竟是谁传递给你的呢?很简单,是乙方,或者说是乙方老板因劳动合同关系而施加给你的任务,和甲方没有直接的关系。这才是正常的关系。

所以你看,乙方的员工甚至没有合适的资格来抱怨和嘲笑甲方,因为甲方是基于与乙方的合同关系在向乙方提要求,不是向某个乙方员工在提出要求。就算是嘲笑,也只有乙方或乙方的老板有这个资格,而不是他手底下的员工来嘲笑。大家有没有看过某些电视里黑社会谈判的场面,小弟是不能随便说话的,随便说话的小弟是不懂规矩的。

在合同履行过程中,甲方提出许多反复、可笑、毫无专业性的要求或需求,对乙方是一种巨大的负担,对甲方也不是什么好事情。那为什么会发生这种事情呢?或者说,我们有没有办法在合理的范围里减少这种对双方都不利的情况出现呢?

发生这种情况,大部分时候是因为乙方对订单的渴望而放弃了一些重要的东西所造成的。

我不会去责怪乙方为什么不向甲方事先告知、不给甲方提供适当培训,我也不会责怪乙方为什么不在合同中明细地规定甲方提出需求的方式和要求,我更不会责怪乙方在收到甲方不靠谱的要求时为什么不严肃说明并拒绝。

都是为了生存和发展,我都理解。有时候,为了达成交易取得订单,适当放弃和妥协掉一些东西是非常正常和合理的事情。但是,既然为了拿订单放弃了这些,那么就要相应承受后果和工作量,包括甲方的看似不合理的要求,两头都要占好处的事情世界上可能不是那么多的,对吧。

很多话为什么摆在前面说会效果完全不一样,我感觉这是人,在他付钱之前你跟他说清楚,和付钱之后说清楚,完全两样。律师行业,凡是有经验的有一定年份的律师接案子的时候都是非常谨慎的,会事先啰嗦交代很多事项,比如说打官司的案件,一定会先说清楚不能断言输赢的,归根结底写判决书那支笔不是律师拿着在写的。所有这些事先交代在签合同之前都会形成一个谈话笔录让客户签字的。当然,这样一定会走失掉一些客户和订单,有部分委托人出于性格或经验少会更喜欢那种拍着胸脯说保证全部搞定的律师。这可能就是定位的事情。

你希望做一个什么样的乙方呢?首先肯定想做一个活着的乙方,要保持你正常的现金流、订单量、客户数。但是在这个基础上,我觉得任何一个有些长远发展或赚更多钱的一个乙方来说,可能同时要关注客户的质量和订单的质量,就是不光是数量而且要有质量。服务过一个500强的企业客户,可能比你做100个小微企业的订单作用要大得多。假如你想做这样的乙方,那么你就要管理你的员工不要成为嘲笑甲方的人。至于如何让自己的员工没有这类思想倾向,这说起来就是另一个主题了,关键还是内部激励和考核机制的引导,这个今天就不细聊了。

规则不明确,你该怎么办?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号305篇文字

这个困惑,在有上下级关系的时候特别明显。最典型的是,员工或者底层的管理人员,在操作一件事情的时候,最怕的是领导交待的意图不明确。领导没说清还不是最可怕的,更可怕的是领导刻意不把意图说清楚,最可怕的是领导层里面有不同的意见。这个时候,操作的员工或者基层的管理人员,他就面临着一个面对不清不楚的规则,这个是非常为难人也是很考验人了。稍不留神,就会把事情搞砸,或者把自己的陷入一种非常被动的局面里。

在商务、投资等各类经济活动中,我们也经常会面临同样的困境。我们会遇到某些具体事项在法律、法规、政策或者有关主管部门的理解里并不那么明确统一的,或者是这种规则和理解比较概括、没有实际运作经验。还有些情况下,各部门之间对某个事项的理解是有冲突的。这时候,我们要继续推进项目、合同、制度、事务,怎么面对这些不清不楚的规则去制定一个风险合理、性价比高的方案、合同或制度呢?今天,我就想聊聊这个问题。

这种规则或理解上的不明确,是一种常态,本质上这是由于规则滞后于实践的特性所决定的,当然还会参杂一些其它原因。

先来看看一个实例,即使是同一个部门同一个时间段,也会有不明确和冲突的理解。

最近,学习时正好看到了2个案例,针对的都是一种事情,都是最高法院的,还都是2019年同一年作出裁判的。可能我学习不到位,但目前我看着似乎2个案子的裁决理由和结果是产生了不同。

这两个案子,都是夫妻一方以自己个人名义借了钱,然后把钱投入了自己持股的公司,而配偶在这家公司并不持股也不是高管。公司还不上钱了,那么对方就把他告上了法庭,要求他还款最欠钱还不上,还请求法院要把配偶以某种形式也拉进来承担连带责任。

2个案件裁决结果是相反的,一个支持把配偶拉进来,另一个不支持。

支持把配偶拉进来的裁决理由是这样的;借的钱虽然是用于配偶一方个人持股的公司,但是这家公司的给他带来的收益形成的财产性质是夫妻的共同财产,因此,这笔借款应当属于夫妻共同的债务,配偶应当承担连带的一个偿还责任。

不支持把配偶拉进来的裁决理由大概是这样的:这笔借款投入的金额巨大,远远超过了法律及司法解释规定的“用于共同生活的需要”,原告也没有相反证据,因此,不能认定是夫妻共同债务。

我也是认真读了好几遍这两个案例,同一年的,同一个法院。案件审理争议点相同,背景事实极为类似,为什么结果差那么远。还记得,以前我也提醒过来听课的企业家们不要染上遇到事情不清楚就自己查网上判决书的坏习惯,看这些东西需要“专业”知识和经验的。

今天,我这里不是来作法律学术探讨,也不是来对这两个判决哪里对哪里错做什么判断,因为有可能我学习没到位。想说的是,领导或规则不明确,这是个常态。那这个时候该怎么操作这个事情?一般来说,我会视情况给我的客户三个思路中的一个:

第1种思路,就是躲

既然是不清不楚的,没必要的话,有其它选择的,那么,就不要去碰它。

20多年的经验看来,在商务或投资领域,那种为了一个目的或需求而必须要去触碰一个模糊规则的事情是极少极少的。只要精于设计,一个需求往往是可以通过其他的方式和方法去灵活变换组合去实现。关键是有这个意识和经验能力。有些人可能没有这个意识和经验能力,在他们的眼里,去罗马的道路只有一条,去北京的道理只有一条,去上海的道路只有一条,凡事只见一条。假如发现自己你总是遇到“一条”的感觉,那说明经验能力还不足,需要有人协助。

躲,是最好的方法。只要能够实现目标,何必跟规则去较劲。跟规则较劲的成本很高,风险很大,而且一旦规则方面的风险释放变成现实损害的话,这个损害你未必能够承受。躲开走,使用那些明确的规则和常见习惯性套路进行有效组合,去实现同样的目标,那样,你就不会遇到政策规则这方面的巨大障碍,于是你可以把精力和各种成本更多地运用到商业投资本身的细节操作上。

第2种思路,是做预案,或者说要同时做B计划,做一套完整的预案和备选,一旦可能产生规则方面的风险的时候,就自动会转入另一个预案的方式。这种方式的好处是在于有一个垫底的方案,可能未必是你最佳的方案。这种方式很多的复杂或重要的合同和协议中并不少见。这样的条款中,会将这种遇到规则障碍的情形作为一个条件,当这个条件满足时就会执行事先设定好的合同内容。比如说在股权转让类的合同中,有时候很可能因为双方的特殊情况,在签署协议时无法确切知道是不是能够通过一些规则性的前置条件,比如说其他股东会不会行使优先购买权,比如说涉及国资的审批能不能通过等等。这时候,有经验的人就会在合同中约定好,一旦发生因为客观原因无法办理股权转让的时B方案是怎 样的(并不是只有终止合同这一种方案)。

第3种思路,就是硬上,就是理性分析后决定直接承担这个规则不确定的风险。就要在直接面对不清不楚的规则去操作项目、合同或者制度。做这个选择,很可能是因为没有其他选择或者是前面两种方式确确实实都无法实现目标。就像买股票一样,假如一个人在买入之前就已经确定了他可以承担这个股票的实际市场价格跌至零,而他的实力也能够承担这样的投资损失,那么他买入这个股票在投资方面就是成熟理智的。假如一个人不知道做一件事情的风险有多大,或者出于过度乐观或者经验不足而大大低估了这个风险,那么,任何选择都不能说是成熟理智的。为什么包括我在内的很多人都不赞成初次创业就投入全部资本并且还有借贷呢,其实道理是一样的,因为那样不理智。我这里说的第3种思路的硬上,仍然是理智型的,不是不加思考的蛮干。

硬上,并不是说事前什么事情都不去操作。在决定之前,可以根据自己的能力做一些前期的调研和沟通。特别是,如果有可能的话,那么要和这个规则直接相关的主管部门进行较为深入的咨询和沟通。虽然,在这类沟能中,这些部门的人员不太可能会给你一颗定心丸(就算他们给了你这个定心丸,你也不要当真),但是,这样的交流是有价值的,一方面等于事先和相关主管部门打过一个招呼,另一方面也是尊重,再一个通过这样的交流你能对规则风险的概率有更为准确的判断,而且还可能会收获一些有价值的建议。假如未来一旦发生规则风险的时候,这事先的沟通也能形成一个良好的铺垫,有助于风险的有效化解。心里要有底,不能心里没谱,这个是最要紧的。

但是总的来说,以我的经验来看,上面三种办法,第1种办法是上策,第2种办法是中策,第3种办法是下策,不到万不得已不要用下策,至于怎么判断是不是万不得已,这个看个人能力和经验了。要是自我感觉,总是会遇到万不得已的事情,大概率来说,这个人的商务和法律经验和能力,是需要提高的

能看出规则不明确的,已经是有一定水平的了。经验差一些的,很多时候连规则不明确都看不出来,背锅受损失的往往是这些人。话说开一些,现在规则不明确的情况是越来越多了,这个对营商环境来说真的是喜忧参半。喜的是说明规则存在不断升级进步的情况,忧的是规则相对稳定性差会影响长期性的商业投入的积极性。

但是,至少在企业内部、团队内部,或者是紧密性的合作者之间,建立长期相对稳定明确的规则是一种对各方共同利益有好处的做法。所以,长期以来,我在律师服务客户的过程中,或在一些讲座中,我都倾向于在合理程度下大家要将规则尽量地设计得具体而明确一点,不要在未来因为规则的理解而产生争议以及不和谐的事情。特别是现在这么困难的时期,能够仍然还在一起的团队,仍然还能继续合作的伙伴们,一定要珍惜彼此的关系,不要轻易闹不和。而,珍惜彼此关系的一个重要方法就是尽量消除彼此关系规则中的不明确之处。比如说,团队成员之间意见不一时,有剪刀石头布的明确规则,要比只有一个“充分协商”的不明确规则要好上一万倍。

3个保,最高法就审涉新冠疫情民事案若干问题意见

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号303篇文字

这是刚刚出炉的新鲜的司法指导意见,其中涉及了企业经济合同、劳动合同相关重要问题的司法具体态度,对于企业经营发展以及整体市场经济发展都有着直接的影响。这里,我将自己的初步学习所得,以自己的语言和方式分享一下,希望对各类市场主体和从业人员有所参考。

2020年4月20日,最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》(以下简称《意见一》),提出十条具体措施。在《意见》之前,即 2 月 14 日,最高法院曾经发布过《关于认真贯彻落实中央全面依法治国委员会第三次会议精神 切实做好防控新型冠状病毒感染肺炎疫情期间审判执行工作的通知》,该通知侧重于整体指导。此次的《意见一》可以说是最高法院首次提出相关的具体审判指导意见。

在这个意见出台的同时,最高法院还配套发布了一个官方的问答,《最高法就审涉新冠疫情民事案若干问题意见答问》,有兴趣的可以直接去中国法院网官网去搜索查阅。官方的答问,全面到位,四平八稳,尤其是政治方面很有高度,非常值得认真学习,我目前还在学习中。

才疏学浅,我只就一些表面的实务细节方面的学习分享一下。初步学习下来,我把《意见一》的内容背景基调归纳为三个“保”:

  1. 保经济;
  2. 保就业;
  3. 保法治。

从这三个角度出发,可以很容易地理解和掌握最高法院这份《意见一》中的十条规则。下面我逐一来聊聊。

先说“保经济”。

疫情发展至今,很多的交易、合同都不可避免地处于异常的状态,很多的合同方也处于困境之中,也因此都希望能够得到各方面的支持,这其中也包括希望司法方面也能给予一些实际明确的支持。因此,几乎是从疫情开始之初,以“不可抗力”为代表的各类消息满天飞,包括媒体、行业协会以及一些商会、部分法律人士,都在渲染一种氛围,那就是因为疫情,合同就可以不用履行的了,而且不算违约。

之所以说是渲染了一种氛围,是因为绝大多数的行业协会和法律人士,他们在不可抗力问题的解释上在专业上都是没有错误的,完全是正确的,但是被媒体和大众一传播,就都变成了“疫情就是不可抗力,不可抗力就可以不履行合同,也不用违约赔偿了”这种观点了。

这也是我过去一直说的,专业人士说的专业话语,在大众传播中往往是会跑偏的。我过去举过我们律师的例子,比如委托人问律师“这事有没有风险?”,律师觉得这事合法合理没有什么风险,但部分专业律师说话专业谨慎,就会回答“这件事情基本上没有什么风险,只要将某个条件确实合规合法,等等”。这样的回答很专业,很对,因为没有人可以保证一点风险都没有。但是,在委托人的耳朵里,往往把这个回答听成了“我的律师觉得这件事情还是有风险的”。你看,这就是专业带来的专业病。我20多年前刚做律师时,也有这个病,后来自己把自己治好了。

回到《意见一》,我们看法院在“保经济”方面是下足了工夫。

在处理合同纠纷时,最高院给出的各项审判指导意见,主要的倾向和做法就是:“合同尽量不要断”。能履行的合同想办法让双方继续履行,并且强调“严格”把握不可抗力的适用条件。也就是说,在不可抗力的司法理解方面不松口子,倾向于严格适用,当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的,必须要承担举证责任。相反的,在尽量保证合同履行方面做足了规则:合同履行困难的,法院可指导建议双方重新协商怎样履行合同;人民法院应当切实加强调解工作,积极引导当事人继续履行;仅仅以履行困难而要求解除合同的,法院明确不会支持;继续履行合同有不公平的,还可以请求法院变更合同的。

用保合同的方式来保经济,这个思路是正确的。自《合同法》出台以来,无论是法院还是学术界,关于维系交易稳定的态度是基本一致的,不轻易认定一个合同无效或解除的原则也一直在司法实践中存在着。道理很简单,一个经济合同,往往连着上下游一串的经济合同,一个合同的法律效力产生不稳定,造成的结果就是一串或一片的经济不稳定,这对整体市场经济的发展是不利的。

再说“保就业”。

在保就业方面,最高法院显然是与人社部、工会都组织机构进行了充分的交流并保持了基调的一致。

  1. 与部门规章、地方法规保持一致。明确就相关劳动争议案件的处理,应当正确理解和参照适用国务院有关行政主管部门以及省级人民政府等制定的在疫情防控期间妥善处理劳动关系的政策文件。
  2. 严格把握“用人单位单方解除劳动合同”的法律适用。明确在审理涉疫情劳动争议案件时,要准确适用《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条等规定。

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

  1. 明确了用人单位仅以劳动者是新冠肺炎确诊患者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者、被依法隔离人员或者劳动者来自疫情相对严重的地区为由主张解除劳动关系的,人民法院不予支持。

最后说一下“保法治”。

作为最高司法机关,保法治是本职、本能、本份。在《意见一》中,基本上,所有的规则,都是在现有的法律规定内容下,并没有创立法律没有规定的新规则,这一点特别重要,不要产生那种因为疫情就会在司法上有特事特办的幻觉。

疫情期间,部分地区和行政机关,曾经出现过一种疫情可以突破法治的不良倾向,还得到了一部分人的认同,这是很可悲的事情。因为一时之需就破坏法治,在现代社会里,就是一剂鸦片烟,只是一时爽的毒药。希望最高法院这份保法治的《意见一》,不会让部分基层法院拿来做为突破法治底线的所谓依据。

但在保法治的前提下,这份《意见一》还是有些新意的。那就是在关于“请求变更合同”的问题,最高法院给出的指导意见显然有一定的扩大解释的意涵。

根据《合同法》的规定,能够请求人民法院或仲裁庭对一份合同进行内容变更的,只限于以下这么几种情形:

  1. 因重大误解订立的;
  2. 在订立合同时显失公平的;
  3. 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

在此次的《意见一》中,最高法院的表述是这样的:

继续履行合同对于一方当事人明显不公平,其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的,人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后,当事人仍然主张部分或者全部免除责任的,人民法院不予支持。

《合同法》中“在订立合同时显失公平”,在这份《意见一》中被扩大解释到了可以包括“在疫情的影响下,继续履行合同显示公平的”。从立法本意及利益平衡的角度来看,这样的扩大解释是有合理性的。

以上就是我初步学习这份《意见一》的一些体会分享。

附《意见一》全文如下。


最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)

为贯彻落实党中央关于统筹推进新冠肺炎疫情防控和经济社会发展工作部署会议精神,依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件,维护人民群众合法权益,维护社会和经济秩序,维护社会公平正义,依照法律、司法解释相关规定,结合审判实践经验,提出如下指导意见。

一、充分发挥司法服务保障作用。各级人民法院要充分认识此次疫情对经济社会产生的重大影响,立足统筹推进疫情防控和经济社会发展工作大局,充分发挥司法调节社会关系的作用,积极参与诉源治理,坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,坚持调解优先,积极引导当事人协商和解、共担风险、共渡难关,切实把矛盾解决在萌芽状态、化解在基层。在涉疫情民事案件审理过程中,根据案件实际情况,准确适用法律,平衡各方利益,保护当事人合法权益,服务经济社会发展,实现法律效果与社会效果的统一。

二、依法准确适用不可抗力规则。人民法院审理涉疫情民事案件,要准确适用不可抗力的具体规定,严格把握适用条件。对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷,符合不可抗力法定要件的,适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条等规定妥善处理;其他法律、行政法规另有规定的,依照其规定。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的,应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。

三、依法妥善审理合同纠纷案件。受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件,除当事人另有约定外,在适用法律时,应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响,准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小,按照以下规则处理:

(一)疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的,依法适用不可抗力的规定,根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。当事人对于合同不能履行或者损失扩大有可归责事由的,应当依法承担相应责任。因疫情或者疫情防控措施不能履行合同义务,当事人主张其尽到及时通知义务的,应当承担相应举证责任。

(二)疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的,当事人可以重新协商;能够继续履行的,人民法院应当切实加强调解工作,积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的,人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平,其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的,人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后,当事人仍然主张部分或者全部免除责任的,人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现,当事人请求解除合同的,人民法院应予支持。

(三)当事人存在因疫情或者疫情防控措施得到政府部门补贴资助、税费减免或者他人资助、债务减免等情形的,人民法院可以作为认定合同能否继续履行等案件事实的参考因素。

四、依法处理劳动争议案件。加强与政府及有关部门的协调,支持用人单位在疫情防控期间依法依规采用灵活工作方式。审理涉疫情劳动争议案件时,要准确适用《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条等规定。用人单位仅以劳动者是新冠肺炎确诊患者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者、被依法隔离人员或者劳动者来自疫情相对严重的地区为由主张解除劳动关系的,人民法院不予支持。就相关劳动争议案件的处理,应当正确理解和参照适用国务院有关行政主管部门以及省级人民政府等制定的在疫情防控期间妥善处理劳动关系的政策文件。

五、依法适用惩罚性赔偿。经营者在经营口罩、护目镜、防护服、消毒液等防疫物品以及食品、药品时,存在《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条第三款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定情形,消费者主张依法适用惩罚性赔偿的,人民法院应予支持。

六、依法中止诉讼时效。在诉讼时效期间的最后六个月内,因疫情或者疫情防控措施不能行使请求权,权利人依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条第一款第一项规定主张诉讼时效中止的,人民法院应予支持。

七、依法顺延诉讼期间。因疫情或者疫情防控措施耽误法律规定或者人民法院指定的诉讼期限,当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十三条规定申请顺延期限的,人民法院应当根据疫情形势以及当事人提供的证据情况综合考虑是否准许,依法保护当事人诉讼权利。当事人系新冠肺炎确诊患者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者以及相关密切接触者,在被依法隔离期间诉讼期限届满,根据该条规定申请顺延期限的,人民法院应予准许。

八、加大司法救助力度。对于受疫情影响经济上确有困难的当事人申请免交、减交或者缓交诉讼费用的,人民法院应当依法审查并及时作出相应决定。对于确实需要进行司法救助的诉讼参加人,要依据其申请,及时采取救助措施。

九、灵活采取保全措施。对于受疫情影响陷入困境的企业特别是中小微企业、个体工商户,可以采取灵活的诉讼财产保全措施或者财产保全担保方式,切实减轻企业负担,助力企业复工复产。

十、切实保障法律适用统一。各级人民法院要加强涉疫情民事案件审判工作的指导和监督,充分发挥专业法官会议、审判委员会的作用,涉及重大、疑难、复杂案件的法律适用问题,应当及时提交审判委员会讨论决定。上级人民法院应当通过发布典型案例等方式加强对下级人民法院的指导,确保裁判标准统一。