非全日制用工,终止用工没有经济补偿,那不坐班就是非全日制吗?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号1285篇文字

非全日制用工,终止用工没有经济补偿,那不坐班就是非全日制吗?


员工杨某,以公司没有为他缴纳社会保险费为理由,通知公司解除劳动合同并要求得到经济补偿。公司不同意经济补偿,双方开始了劳动争议法律程序。

公司表示,双方签订的是劳动合同,名称就是非全日制劳动合同,杨某没有底薪和固定数额的工资,都是按照业务提成来结算月工资的,杨某不坐班,有业务才来,所以双方是非全日制用工关系,根据法律,终止不需要支付经济补偿。

非全日制用工,是法律规定的一种特别的用工形式,很多人对此并不熟悉。

这个特别的用工形式,规定在《中华人民共和国劳动合同法》第五章“特别规定”中。它和我们熟悉的全日制用工有许多显著的区别,例如:

  1. 非全日制用工,可以不签订书面的劳动合同,可以签订口头的劳动合同。而全日制用工,法律规定必需签订书面的劳动合同,用人单位必须在一个月内与劳动者签订书面劳动合同,否则需要支付双倍工资,超过一年的还被视为双方已经订立无固定期限劳动合同。
  2. 非全日制用工,法律规定不能设试用期。
  3. 双方都可以随时通知对方终止用工。而且正像前面公司所说的,终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。

但是,不坐班,签订了名为非全日制劳动合同,就是“非全日制”了吗?

案件审理的结果是,无论是劳动仲裁机关还是人民法院,都认定杨某与公司之间的用工形式不属于非全日制用工。最终判决公司向杨某支付经济补偿。

在这个案件里,这家公司的法律认识,是一种典型的对非全日制的错误理解,很多劳动者和用人单位都有这样的认识误区。

这里面,最主要的是两个误区:1、误以为,非全日制,用人单位不需要缴纳社会保险费;2、误以为,不坐班,按不固定的业务提成,就是非全日制用工。

首先,来看一下用人单位缴纳社会保险费的问题。

关于这一点,是有明确规定的。

《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发〔2003〕12号)

三、关于非全日制用工的社会保险
  10.从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险,原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员,前后缴费年限合并计算,跨统筹地区转移的,应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时,按国家规定计发基本养老金。
  11.从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险,并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则,享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。
  12.用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇;被鉴定为伤残5-10级的,经劳动者与用人单位协商一致,可以一次性结算伤残待遇及有关费用。

事实上,要这样理解,除非另有规定,否则,和全日制用工在缴纳社会保险费方面是相同的。

其次,来看一下“非全日制用工”的定义和定性问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条,对此有明确的定义:“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”

根据这个定义,是不是坐班,是不是根据业务提成来计算工资,都不影响定性。

在本文开头说的那个案件里,法院根据这个法律定义认为:

  1. 双方约定的按业务提成的报酬结算方式不符合非全日制用工的定义特点;
  2. 证据显示,杨某每天工作时长11小时左右,每周工作至少6天,明显超过非全日制用工对用工时长的限制。

所以,即使双方签订了名为“非全日制劳动合同”,法院仍然认定双方属于全日制用工方式。

顺便说一句,用人单位配备的人力资源管理人员,必须具备基本的职业素质。像这样直接查法规就能明白的事情,居然还多次和劳动者签署非全日制劳动合同,是很不应该的事情。

【本文作者:李立律师 擅长公司、股权、合伙等公司类法律实务,政府法律顾问,政府评定的优秀律师,1999年开始执业,办公地点上海市】
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