合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第288篇文字
一
2020年3月1日，《中华人民共和国证券法》第二次修订正式生效。据说，这次修订前后历时6年。此次修订，新增了大量的内容，包括投资者保护制度专章、强化信息披露要求、全面推行注册制、强化中介机构责任等，对于完善我国证券市场有重大意义。
其中，在新增的投资者保护章节中，在原有的普通代表人诉讼的基础上，又新增设了一种“明示退出、默示加入的”特别代表人诉讼。
这个新增的制度安排体现出立法机关对证券投资者权益保护的重视，但是真正要落地可能还需要实践的磨合和细则。
新增的特别代表人诉讼的基本内容是：投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。
特别代表人诉讼，与普通代表人诉讼在制度表面有2个不同：
- 特别代表人诉讼只能由“投资者保护机构”来提起，不能由投资者自行提起。投资者保护机构是需要有中国证监会来确定资格的机构，如中证中小投资者服务中心等。这类机构今后怎样统一认定和管理，可能证监会之后会有专项的政策进行配套。
- 投资者是“默认同意”，意思是投资者只要没有明确向提起特别代表人诉讼的投资者保护机构作出反对参加诉讼的意思，那么，就视作参加该诉讼。也就是说，如果你是符合该案件条件的投资者，如果你对是否参加这个共同诉讼不表态，或者你根本不知道这个诉讼被提起，你都属于参加该诉讼的投资者，案件的最终判决结果对你产生法律效力。
二
这个新增的特别代表人诉讼制度，确实是证券法的一种立法创新。
因为，普通代表人诉讼制度，其实是在《民事诉讼法》里已经存在以久的“集团诉讼”，并不是新的东西。
我们先来聊聊普通代表人诉讼制度，这个在修订前的证券法里就有了。
立法归立法，落地归落地。事实上，这个普通代表人诉讼在实践中一直是困难重重、效果仍有限。一方面，诉讼周期漫长、复杂，投资者诉讼成本较高，证券投资者得不到全面实足的赔偿；另一方面，由于共同诉讼制度的特点，我国的法院在实施这一制度方面特别谨慎。
2002年1月15日，最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，文号是（法明传[2001]43号）。其中就明确要求各法院尽量不要搞集团诉讼（也就是现在证券法所说的普通代表人诉讼）。
四、对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。
这也就是为什么我们很少见到普通代表人诉讼的证券虚假陈述民事赔偿诉讼的案件的重要原因之一。
2002年最高法院这个通知马上就有了现实的效果。那就是“大庆联谊案”。
2002年1月起，哈尔滨中级人民法院开始受理投资者以大庆联谊石化股份有限公司和申银万国证券股份有限公司虚假陈述为由的民事赔偿诉讼。但是，当时的法院并没有采取“集团诉讼”的形式受理该案件，而是拆分成多个共同诉讼的形式来受理。总共600多名投资者是原告，你猜最后法院立案立了几个？一共立了145个案件。
有学者曾经计算过，假如大庆联谊案以集团诉讼形式立案，那么需要向法院缴纳的诉讼费用仅7.1万元人民币。分立为145个案件后，向法院缴纳的诉讼费用合计20万元人民币以上。
显然，这样的立案形式并不符合经济和便利原则。此案从立案起，到最终执行完毕，花了五年多的时间。
而且，大庆联谊案以及其它一些案件的审理过程，给广大投资者一个较为潜在的心理暗示，即争取这样的赔偿是不经济不划算的。于是，在之后的一些上市公司虚假陈述案件中，出现了“沉默的多数”的情况，就是大量受害的投资者不提起诉讼。与之相应的，上市公司虚假陈述就没有得到充分的惩罚，这也从另一个角度客观上助长了上市公司这方面的行为。这近似一个负面循环，社会效果并不佳。也因如此，包括立法、司法、证券业、投资者保护等各个方面都在不断尝试发展。
三
先是上海和深圳的法院设置专门的证券法庭，开始在司法实践上进行专业化分工。随后，为推进国家金融战略实施，健全完善金融审判体系，营造良好金融法治环境，促进经济和金融健康发展，根据宪法和人民法院组织法，于2018年3月28日设立了上海金融法院。
上海金融法院以及其它各省市的法院在处理证券民事赔偿案件中也不断在法律框架内进行研究后探索，提出了示范判决机制等减少共同诉讼当事人不必要的诉讼成本的措施。但是，在法院能否就此类案件采取集团诉讼以及如何安排方面，没有权限作出突破。
而这次《证券法》的修订，至少在集团诉讼程序上明确开了口子。而且还创新提出了特别代表人诉讼的的制度。
2020年3月24日，上海金融法院发布《关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定（试行）》，这是全国法院系统内第一个关于证券纠纷代表人诉讼制度实施的规定。上海金融法院这份规定，共五十条，全面涵盖了依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条、第五十四条规定提起的普通代表人诉讼，包括当事人一方在起诉时人数确定的和以“加入制”为核心的人数不确定的代表人诉讼，以及依据《证券法》第九十五条第三款提起的以“退出制”为核心的特别代表人诉讼，系统规定了各类代表人诉讼的规范化流程，包括立案与权利登记、代表人的选定、代表人诉讼的审理、判决与执行等。具体内容包括：
在立案与权利登记方面，明确登记范围审查前置，法院在公告前就案件基础事实进行审查并确定权利登记的范围；投资者通过在线身份核验后登录代表人诉讼在线平台进行登记；着力与证券登记结算机构建立电子交易数据对接机制，通过数据对接核验确定适格投资者名单，获得相应交易记录等。
在代表人确定方面，明确投资者可以先在全体原告名单范围内投票推选代表人，推选不出的则进入协商环节，法院可结合前期投票情况等提出代表人候选名单进行差额投票；明确代表人得票数不少于参与投票人数50%的选定标准；明确法院推荐和指定代表人的条件，确保选任的代表人能够充分、公正的表达当事人的诉讼主张。
在代表人权限方面，明确代表人与被代表人的权利义务关系，规定了统一的特别授权模式，即投资者在进行权利登记时，应当明确表示对代表人的特别授权；不同意特别授权的可以另行起诉；明确被代表人选择退出的权利，当事人对代表人达成的和解、调解协议不认同的，可以向法院声明退出和解或调解协议；明确代表人的费用补偿机制，代表人主张由被告赔偿其在诉讼过程中发生的合理费用的，法院依法予以支持。
在代表人诉讼的审理、判决与执行方面，明确要强化专业支持，通过选用专家陪审员、委托第三方专业机构进行损失核定等，确保案件的审理质量和裁判效果；明确一审判决的效力和上诉问题，充分保障各当事人自主选择权；明确建立投资者保护机构辅助参与生效判决执行的机制，判决生效后，法院可将执行款项交由投资者保护机构提存，由投资者保护机构通过证券交易结算系统向胜诉原告进行二次分配。
在特别代表人诉讼机制方面，明确投资者保护机构参加诉讼的具体操作规范。一是明确立案审查标准及适格投资者范围。法院立案受理时，依法审查投资者保护机构取得投资者授权的情况，在此基础上组织双方当事人听证，确定适格投资者的范围。二是明确投资者保护机构的诉讼职责。由投资者保护机构承担相关事项的公告通知、适格投资者的身份核验、退出投资者的人数统计等诉讼事务。三是明确投资者保护机构的代表权限。作为代表全体投资者利益的公益机构，其代表人权限应为特别授权。四是明确投资者的退出阶段。考虑到和解、调解涉及重大权利处分，投资者可以在和解、调解阶段“第二次声明退出”，实现诉讼效率和保护投资者合法权益的平衡。五是明确一审判决生效后的上诉程序。是否上诉原则上以投资者保护机构的主张为准，但投资者也可以在上诉期向其明确表示是否上诉，两者不一致的，应保障投资者的上诉或退出权利。
上海金融法院的这个规定，开启了证券法代表人诉讼司法实践的第一步。未来尚有许多实际而现实的问题需要进一步的细则和配合，比如投资者保护机构提起诉讼的选择权如何运行、如何平衡保护投资者和发展证券市场之间的关系、如何在合理的程度上缩短案件审理及执行时间，等等。
另外，证券投资者的保护，也不是仅仅通过事后的诉讼救济来解决的，前端的投资者分层管理等制度可能更为重要。立法的修订进步，要转变成实践中的效果，总是需要一个时间进程的。随着我国证券市场的不断发展，各项机制和措施的配套完善，证券投资者的维权逐渐摆脱以往的困境，这是一个可预见的趋势。