合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第285篇文字
一
在日常交流过程中，我问过一些企业老板，是不是知道有这种担保？和我预料的差不多，我问的人中间没有一个人知道这个，都是茫然反问我：这是什么？
这种担保，在法院和法律实务界被称为“让与担保”，曾经被称为“非典型担保”，现在这个旧称用得人少了些，我猜可以是和“非典”有些接近的原因。
这个担保种类最大的特点是，在《中华人民共和国担保法》里没有！这也是很多人听到它一脸茫然的原因。就连法律实务界的人士，也因为专业细分，也有很多人对这个担保种类了解不深。
既然《担保法》没有规定这种担保，那么这个担保种类是从哪里来的？
是我们的最高司法机关在审理具体案件时，运用了法理性的解释而提出的。至今为止，仍没有在立法或立法修改中将这类担保明确定入，但在司法领域已经成为基本的统一认识。也就是说，这类担保，如果发生纠纷，法院已经有了明确而统一的司法裁判思路了。
这个担保种类，假如不谈这个名称，也不谈法律，我只告诉你怎么操作这个担保，你可能会觉得平平无奇。这也是我要写这篇文字的原因，因为这件事情在法院的法律理解里并不是普通人想得那么简单。假如你对这个没有基本的了解，那么未来遇到这个东西时，你容易掉坑里。
所谓“让与担保”，法律定义是这样的：
债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的。
用一个具体的例子来看：
老王缺钱运转，问小明借钱。小明同意借钱，与老王签订了借款协议。在借款协议签订的同时，老王将自己的一套房子转让给了小明，不仅签订了《房屋转让合同》，而且房屋登记过户到了小明的名下，双方约定：1）小明不用支付房屋转让合同上约定的房屋转让款；2）假如老王按时偿还了借款，小明要将房屋再转让回给老王；3）假如老王还不出借款，那么小明有权把这套房子拍卖或变卖所得的钱来抵债。
看着也都合情合理的。用这样的方式，借出钱的人会放心很多，想借钱的人也更容易借到钱。但是，你发现了没有，这最后一句有点怪。就是当老王还不上钱的时候，为什么小明还要把房子拍卖或变卖掉呢？房子早就过户到小明的名下，何必多此一举呢？
二
知道门道和原因，才能更好的理解一件事情。
这个故事的开头大概是这样的。
基于常识和经验判断，大部分的民事和商事行为是不会去法院打官司的。所以，在法院对某种行为进行审判之前，在现实生活中，这种行为已经存在了。
前面说的老王和小明的事情。如果依照担保法的明文操作方式，标准的做法是：为了借钱，把房子可以抵押给对方。但是，即使这样抵押，债权人还是很不放心的，原因有很多：比如抵押归抵押，但是未来真的需要实现担保，还是有很多麻烦事要做，要到法院诉讼，要执行，要拍卖，要让原住户搬出，很可能还有租客。拍卖，还可能有一拍流拍，二拍流拍等过程。费时费力，拿到钱的过程相当长。
这时候，就会有一些脑筋转得比较快的人，会想到将上面这个抵押的过程“优化”一下。就不要抵押了，直接把房子过户到债权人小明名下，这下小明可以彻底放心地放款了，小明在这件事情上再没有什么诉讼或执行的麻烦了，所有的麻烦就这样转移到了债务人老王的头上。当老王按约还款后，假如因为某些原因小明拒绝把房子转让回给老王，老王可以拿着双方的协议去打官司解决。
所有的麻烦尽量挪到债务人的头上，这是非常符合民间借款的双方地位的。一般来说，要借钱的人总是比较弱势和着急，只要在一定的限度下，所有的麻烦和成本就会尽量地挪到他的头上，这是自然而然的事情。
在法院对这种模式进行审理之前，相信这样的模式已经在社会上存在了，并且这其中的大部分都是没有引发争议的。老王们没有还上钱，小明们就安心地住在早已经属于自己的房子里，也就不催债了，然后大家相忘于江湖。
可是，一旦这样平日里大家可能都已经顺理成章地的行为，因为双方产生纠纷而被摆到法官面前时，一切就不同了。
我之前在一些企业家的活动中，说过一个观点：我们很多被视为某些行业圈内默认为理所应当的商业运作方式、投资模式、包括合同内容、具体行为，有很多是在法律上错误的。之所以会将这些错误视为正当，只不过是因为这些错误没有机会被摆到法官面前。
投资圈的人很多都清楚地记得最高法院第一次在案件判决中明确投资人不得和企业进行对赌的事情，当时很多人觉得很震撼，因为之前大家一直是这么操作的，没有觉得有什么不妥啊。（注：根据最新司法理解，关于对赌，有新的理解了，又变了）
老王们和小明们用提前房屋转让的方式来做借款担保，可能大家都没觉得有什么不合理。但是，一旦上了法院，事情就发生变化了。
三
2013年，最高院在一起案件的裁判书中，首次提出了“非典型担保”的概念。最高院结合该案件事实认为：双方存在民间借贷关系，其签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。在转让人不能按时归还借款的情况下，受让人可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式实现债权。
别小看了“非典型担保”这个概念的提出，这从我们法律人的眼里看去，是最高法院迈得很大的一个步子。按经典的司法理念以及立法权限的法定要求，法院在审理案件中可以对法律进行解释，但是，法院是不可以立法的。而“非典型担保”是我国的《担保法》里没有提到的担保种类。
随后，最高法院继续延续这个理解，在《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中，明确提出了“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”这种说法。在一些案件的裁判中也提到了这个“非典型担保”，并且还详细论述了这种担保形式的具体内容和成立方式。在案件的事实中，我们看到这种“非典型担保”的具体内容，不仅有有房屋转让，还发展出了股权转让等方式。
立法对这件事情没有规定，同时这件事又涉及了对物权法、担保法、合同法这些主要法律，而且可以解释的途径和角度也是有多样化可能的。所以，这件事情是法学界和实务界的一个小热点，为此发表意见、发表论文的数量也很多。
但是，无论如何争论，从司法的角度来看，最主要的取舍是：这个“非典型担保”要不要从法律意义上禁止掉？
显然，在最高法院的基本思路里，这个“非典型担保”从一开始就是被接受的，只是需要细化规则。
我以前说过，立法是一种选择和取舍，选择一种，并不代表另一种模式一定是错的，那只是因为必须取舍。在“非典型担保”这个问题上，最高法院的思路一直比较确定，那就是原则上不禁止。
基于这个不禁止的原则，就可以很能够理解最高法院的2点具体理解了：
- 双方的合同，只要不存在《合同法》中规定的无效情形，那就是有效的，即使不符合其他的法律。合同行为相对独立的原则被用上了。
- 表面上是转让合同或转让合同的意思是虚假的，虚假的表面行为是无效的，但是内在实在的担保行为是有效的。这个理解我私下觉得太绕了。
口子开了，但要细细规范。这可以理解为最高司法机关尽量尊重市场自由意志的发挥，客观上也达成了最高司法机关建立某种权威的效果。
四
2019年11月8日，最高法院通过一个文件就此事给了一个阶段性的定论，以期统一各地的司法理解。
最高法院在一份全国民商事审判工作会议纪要中，明确规定了这种担保的司法理解规则：
债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
这其中，除了继续在司法上承认这种担保行为之外，有2点是特别需要注意和理解的：
第一，是要理解，在这种让与担保中，司法是不承认其中的“让与”具有财产转移的效力的，比如转让房屋、转让股权，都只视为是表面的，并不是财产实质转让了。因此，在发生没有清偿债务需要实现担保权的时候，只能通过财产拍卖、变卖、折价等方式取得的款项后优先受偿。进一步的，双方不得在协议中约定当没有清偿债务时财产归债权人，向法院诉讼时请求确认财产归债权人的也会被法院驳回。
第二，这是一种担保。因为担保权人，也就是通常是债权人，是有“优先受偿权”的。这里的“优先”，是针对其他普通债权人，也就是没有担保权附着的债权。但是，假如别的债权人有那种登记的担保权，比如抵押权、质押权的，那么让与担保人相对是排在后面的。
五
你细品一下上面的这个司法理解，如果是你，你觉得“让与担保”会是个称手可用的担保工具吗？
我觉得，在一般情况下，它不会成为优先选择的担保工具。
很多时候，虽然口子开了，但是条件太高或成本偏高的话，也是难以流行的。
按最高法院最新的这个理解，在债务人无法清偿债务时，债权人仍然是要通过拍卖、变卖或折价变现才能受偿，这可能不是债权人想要的效果。另外，不承认“让与”行为在法律上实现了财产转让的效力，在股权、房产这类需要登记公示的财产上，很可能会产生许多不可预料的变数和变化（我脑子里就闪过好多），会让股权、房产这类财产的权利产生不稳定的因素。当然，我想信我们的司法机关之后会通过个案或相关司法解释来继续细化这方面的规则。
我不知道看过此文的你会不会在某些事情上采用这种“让与担保”的方式，但是，我可以比较肯定的一点是，我非常不建议公司股东用这种方式来利用自己的股权，因为这会影响其他股东和公司的利益，公司章程中应当补充进去对这种情况的约束和规制。