2020年9月22日，国家发改委办公厅和市场监管总局办公厅联合发布了《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》，其中进一步明确招标投标过程中对企业经营资质资格的审查标准，包括：
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合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第474篇文字
《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记
聊民法典63：新增规则：定金不能弥补违约损失时可额外请求赔偿
第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
注意这里的表述，关于违约金和损失赔偿是不同的。对于违约金，表述的是“约定违约金”；对于损失赔偿，表述的是“约定损失赔偿额的计算方法”。
表述的不同，原因在于：1）根据《民法典》的规定，损失赔偿是法定的可选择的承担违约责任的种类。既使当事人没有约定损失赔偿，在发生违约损失时仍然能够依法请求违约产生的损失赔偿。2）违约金这种违约赔偿方式，必须是基于当事人之间有对违约金的明确约定。当事人之间没有约定过违约时须支付违约金的，那么在发生违约时就无权要求对方支付违约金。
违约金的数额，以有损失赔偿额的计算方式，都是很重要的。而且，在当事人之间已经约定了违约金条款的情况下，同时能够约定一个损失数额的计算方式，也是有一定必要的。具体理由见下一个条文的笔记。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
之所以我建议在约定了违约金的前提下，同时能够约定好损失赔偿额的计算方式，就是因为在违约金的法律规定里，有判断违约金是否低于损失以及判断约定的违约金是否过分高于造成的损失。
当事人之间假如有一个关于双方损失数额的明确的计算方式的约定的，那么，在判断约定的违约金数额低于损失或过分高于损失时，就会有非常明确的预期。当事人在违约赔偿数额方面就会减少通过法院诉讼去确认的可能性，这在商业上就会提高效率。
假如，当事人之间没有约定好关于损失数额的明确的计算方式的，但是同时又有约定一定数额的违约金的时候，就可能会在违约金数额上产生争议。最常见的争议，就是违约方在诉讼或仲裁中提出违约金过分高于损失。这时候，守约方就会陷入举证损失的实际麻烦之中。有过这类诉讼经验的人都会深刻体会到，要举证违约所造成的损失并且被法院认定，是一件有相当难度的事情。之所以难，倒也不是全因为管理上的错误，而是因为有很多损失无法取得适合法院认定的证据，尤其是一些间接损失、机会损失等等，举证真的很难。
关于约定的违约金过分高于违约所造成的损失，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，是指“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。
你看，即使在这里，仍然有一个需要先举证证明损失的关键问题，因为损失额是计算违约金的基础数字。例如，因为对于损失的举证困难，测算超过100万的损失额，能够被法院基于我方提交的证据而确定的损失只有60万，加上百分之三十，所得违约金数额才是78万，还是低于测算的损失额。
另外，还有一个问题，就是违约金请求是否可以与损失赔偿请求同时提出？
依法理，不能对同一个损失额提出重复的赔偿数额，这也不符合我国合同法制度里遵循的“以补偿为主”的违约赔偿原则。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
但是，当事人约定在违约金不足以弥补损失的时候，高出违约金数额的部分仍然应当赔偿，这样的约定是没有问题的，也是现实中很常见的一类的条款。
归根到底，商业主体，特别是公司企业，在管理有能力的前提下，在合同管理方面，花一些心思对于损失计算方法的确定进行一些分析和制订，会大大减少未来在适用违约金条款方面的麻烦，甚至进而会减少合同相对方的违约可能性。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
违约金的性质，仍然是承担违约责任的一种方式，而不是解约的代价金。
第五百八十六条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。
本条至第五百八十八条，是定金规则。是吸收了《中华人民共和国担保法》以及担保法司法解释的内容，稍作修改而成。
定金合同自实际交付定金时成立，与现行定金法律规定保持相同。
定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
《民法典》增加了“超过部分不产生定金的效力”，这样的表述更为准确，减少了对于超额部分是否需要返还的歧义。即，意味着超过主合同标的额的百分之二十的“定金”支付，并不否定“支付”的效力，而只是认定其不带有定金的效力。
第五百八十七条 债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。
《合同法》第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
与《合同法》第八十九条相对照，增加了“或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的”。事实上扩张了定金适用的范围，将虽然履行了债务但履行不符合约定致使不能实现合同目的的情形，也列入了可适用定金罚则的范围。但是同时，实务中在确定是否致使不能实现合同目的的这方面，举证是有一定的风险的。
第五百八十八条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
对照《合同法》第一百一十六条，增加了第2款内容，即在定金不足以弥补违约损失时，守约方增加了对不足部分的损失赔偿请求权。
虽然有这个请求权，但是从实务角度来看，仍然建议在定金条款或定金合同中将这个请求权约定明确，同时明确损失计算的合理方式，以免产生不必要的争议。
第五百八十九条 债务人按照约定履行债务，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以请求债权人赔偿增加的费用。
在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息。
本条是《民法典》新增立法内容，增设债权人受领迟延时的债务人的救济手段，一是可以请求债权人赔偿增加的费用，二是在债权人受领迟延期间无须支付利息，即不能计息。
第五百九十条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。
本条是合并了《合同法》第一百一十七条与第一百一十八条的规定。对于合同关系中的不可抗力的规定。
第五百九十一条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
守约方的减损义务。
最高人民法院在《天水市天府房地产开发有限公司与辽宁富士电梯有限公司买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书》中认为，适当措施，是指合法和有可行性的措施，而不是非法的措施。
在该案中，当事人一方的天府公司，认为因富士公司拒绝提供安装电梯委托手续和相关技术参数资料的义务，已安装的电梯无法完成单项验收，导致天府华庭小区房产初始登记工作无法进行，天府公司将因此承担逾期交房的违约赔偿责任，为了减少损失，天府公司自行委托了第三方安装了电梯。
但是，根据《特种设备安全监察条例》第十七条的规定，制造单位以外的第三方安装电梯的前提，是第三方已经获得了制造单位的委托或同意，并书面告知直辖市或者设区的市的特种设备安全监督管理部门。因此，第三方在没有得到富士公司的委托和同意的前提下安装电梯的行为是违法行为。
对此，法院认为：
第五百九十二条 当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。
本条第2款是新增的立法内容。
在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条中有规定“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”，但是该司法解释仅限于买卖合同。本条第2款的新增规定，意味着“过失相抵”规则正式列入法律。
第五百九十三条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。
第三人原因造成违约的处理规则，也是合同相对性原则的具体体现之一。
第五百九十四条 因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的时效期间为四年。
本条与现行法律规定实质相同，没有变化。
合伙指南 | 作者：李立律师
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《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记
聊民法典62：履行费用过高，不仅能拒绝履行，还能请求终止合同
第八章 违约责任
第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
承担违约责任的种类，还包括支付合同约定的违约金以及依照定金罚则承担责任等形态。立法对于违约责任承担的种类持开放规定的方式。
不同的承担违约责任的种类，是可以视具体情况同时提出请求的。
第五百七十八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。
预期违约，包括明示毁约和默示毁约。
第五百七十九条 当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。
《合同法》第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
对照《合同法》第一百零九条，《民法典》增加了“租金、利息，或者不履行其他金钱债务的”。
《民法典》此处的立法，明确了金钱债务和非金钱债务的实际履行责任的区分，即本条是对于金钱债务实际履行责任的规定，而下一条，即第五百八十条是对非金钱债务的实际履行责任的规定。
原《合同法》第一百零九条的规定，仅仅针对价款或者报酬，没有当然包括其他金钱债务。
第五百八十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：
原则上，非金钱债务没有按约履行时，与金钱债务一样，对方同样可以请求履行。但是，与金钱债务不同的是，非金钱债务，通常是指以履行一定的行为为债务履行形式，与人身自由相关，也与强制执行时监督困难的情况，所以存在着事实上履行不能的情况。事实上，由于非金钱债务被判决继续履行，容易形成法院执行困难，所以法院对于此类判决方式也是较为谨慎的。
以下所列的情形即为非金钱债务履行不能的情形。
（一）法律上或者事实上不能履行；
法律上不能履行，是指履行即违反相关法律的规定。要求某医院提供医疗服务，但是该医院因严重违规而失去了相应的资质。
事实上不能履行，是指已经失去了履行某具体非金钱债务的现实条件。比如，请歌唱家到企业年会献唱，但是该歌唱家于年会前生病住院。
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
“履行费用过高”，是需要根据履约成本与合同各方依据合同所能够取得的利益来平衡，以公平和诚实信用原则为原则来判断。
2015年最高人民法院在审理一起申请再审的案件中，就详细运用过这个法律规定。
这个案件，是海南天富鹅业有限公司与琼中黎族苗族自治县农业科学研究所、琼中黎族苗族自治县农业技术推广服务中心租赁合同纠纷。
海南天富鹅业有限公司南天富鹅业有限公司与琼中黎族苗族自治县农业科学研究所在2019年11月10日签订了租赁协议。天富鹅业按约支付了土地补偿款和租金，琼中农科所却无法按照合同约定向天富鹅业交付场地和房屋。很明显，依照租赁协议，琼中农科违约了。
但是，一审和二审法院都没有支持天富鹅业要求继续履行租赁协议的诉讼请求。这是为什么呢？就是因为法院认定这份租赁协议的履行费用过高了。
最高人民法院在裁定书中认为：
（三）债权人在合理期限内未请求履行。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
本款是《民法典》新增的法律规定，规定当事人在非金钱债务履行不能的情况时，有向有权机关请求终止合同权利义务关系的权利。
而且，值得注意的是，本款规定中的“当事人”，并不限于债权人，从语义上也包括债务人。假如是债务人请求终止合同，那么就是我在过去的文章中提到过的“违约方”也有权要求解除合同的情况了。
2019年，最高人民法院颁布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》.在这份会议纪要中，对于违约方是否有权提出解除合同的请求这个问题，也有专门的表述：
根据最高人民法院这份会议纪要的规定，违约方原则上是不能单方解除合同的，特殊情况下也只能通过诉讼的方式请求解除，并且依然要承担违约责任。
目前，《民法典》增加的这一款法律规定，是否意味着部分吸收了上述最高人民法院会议纪要的法律理解，这还不能完全肯定，需要等待更进一步的司法解释或司法意见的确认。
第五百八十一条 当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。
本条是《民法典》新增法律规定，违约方对第三人替代履行费用的负担的规定。
所谓根据债务的性质不得强制履行的，通常是指带有明显的人身属性的非金钱债务，比如说合伙合同、委托合同等。
这里所说的“第三人”是指由债权人去寻找来的替代者。
第五百八十二条 履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《合同法》第一百一十一条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
与《合同法》第一百一十一条相对照，有一些修改，将“质量不符合约定的”，修改为“履行不符合约定”。语义更为全面准确。
第五百八十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
继续履行义务，与违约损失赔偿，并行。
第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，对于预见损失的认定规则作出进一步细化的规定，包括扣除守约方的利益以及扣减因守约方过错造成的损失额：
第二十九条 买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。
第三十条 买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。
第三十一条 买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。
“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”，即“可预见原则”。
可预见原则，是法律给法官的自由裁量空间，是凭借社会经验对具体案件才能作出认定的，并没有固定的标准，但仍然是公平原则为准。
可预见原则在实务中的适用，重点在于考察违约方在缔约时是否能够预见到自己违约给对方造成的损失程度。判断标准，应当是按照本行业内普通理性人的认知标准来判断，而不是按照具体当事人实际在缔约时有没有预见到为标准。
例如，在深圳市三诺电子有限公司与深圳市兴耀达电子有限公司一般买卖合同纠纷案件的审理中，最高人民法院在审理该案件的抗诉时，在判决书中不支持该案件中的合同违约方认为在缔约时无法预见损失程度的抗辩理由。法院认为：
至于该赔偿是否超出了兴耀达公司的预见问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，确定的是商事活动中当事人违约赔偿的补偿性，同时将可得利益作为损失纳入可赔偿范围，为了明确不好确定的可得利益损失赔偿的数额，限定损失范围为可预见的损失。兴耀达公司作为长期与三诺公司保持供销关系的生产企业，对于生产的变压器作为电子产品中的一部分安装后另行销售，其价值将大于变压器的价值，以及产品将销往欧洲是清晰的，对于产品质量不合格的严重后果也是可以估算的，因此，兴耀达公司以其不可预见为由进行抗辩不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，不予支持。