作者： 李立律师

虽然只是一字之差，但是经营管理过企业的人都明白这中间的差别有多大。那些平时不在乎这个关系性质的“雇员”，一旦遇到“工伤”，或者是被“辞退”，在提起劳动仲裁时一定会先请仲裁庭确认双方是劳动关系，而不是劳务关系。

PS. 上面那些打双引号的词语，之所以打双引号，因为在法律上这几个词是专属于劳动关系的，这里只是暂时借用。

这是一个向客户解释起来很不容易的问题，因为涉及到的一些法律认知并不是直接能套用日常经验，而且也略繁琐。前段时间也向一位同事请教过相关的经验。这里把一些内容以非正式闲聊的形式归总写一下，供企业家以及劳动者参考。

一、要点

1. 是劳动关系还是非劳动关系，关键是看用人单位对劳动过程是否有较强的管理和控制。
2. 但是，上面这条内容在法律中没有明确。实践中是劳动仲裁以及法院形成的一些理解，而且也没有完全统一明确的标准。

二、“对劳动过程的控制管理”的司法实践理解

1. 首先最简单的是用人单位自己的认定。假如用人单位以某种方式承认或确认劳动者是员工身份，那么基本上司法就认定这是劳动关系了。比如说，签了劳动合同，签收了员工手册，将劳动者列入员工通讯录，给劳动者开通企业邮箱、开通了员工门禁卡等。
2. 看是不是接受规章制度的管理，特别是考勤制度和请假制度。
3. 看工作必备的生产工具是不是由用人单位提供的。
4. 看经营风险是不是劳动者自行承担的。
5. 判断双方的合同关系是注重购买劳动结果还是劳动者的时间。
6. 是不是定期发报酬，并且收入来源是不是直接来自用人单位。

三、怎样避免劳务关系搞成了劳动关系

本来意愿是建立劳务关系，可是因为法律认知错误以及操作上的不专业，被劳动者诉诸司法，最后确立为劳动关系。这样的案例有相当数量。用人单位和劳动者双方都是搞得很不愉快，而用人单位也增加了预期以外的劳动用工成本。那么怎么来避免这种情况的发生呢？

事实上，要稳妥处理这方面的内容，既需要专业，也需要经验，很难通过短时间的知识学习取得。2点建议：1）对于不明确的、有疑虑的“劳务关系”，要请专业律师或者有经验的HR来审核；2）不要随意将劳务人员与劳动关系员工合并进行管理，要分开来，不能用员工手册或规章制度去管理劳务人员。

把“股东除名”这个内容整理一下：

1. 股东除名，是指在某种情形下强制剥夺股东身份的行为。有严格的条件和程序要求，而且在某些细节方面法律规定目前尚不完全明确，所以要谨慎操作。
2. 股东除名，在《公司法》里没有明确规定，是在最高人民法院的司法解释里出现的。
   

   2011年最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第18条规定：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，法院不予支持。

3. 股东除名，除非章程另有约定，否则，仅限于在“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资”这种情形时可以使用。
4. 股东除名，司法机关普遍认为应当排除拟被除名的股东的表决权，但应当通知其参加股东会并有权按照议事规则发表意见。
5. 就除名一事作出股东会决议后，往往被除名的股东是不会签字的，所以一般来说工商机关是无法受理相应的变更登记的申请的，公司需要通过诉讼来确认股东会决议有效。
6. 股东除名，事实上还要包括由此带来的股权处理问题，或者减资，或者其他股东出资弥补这部分并调整股权比例。假如选择减资，须严格按公司法要求走程序，包括公告通知债权人。
7. 关于上面提到的司法解释，仍然有些未完全明确的，比如“合理期间”究竟多久、“部分出资，或者部分抽逃资金”能不能提起股东除名程序。这些内容，在诉讼中还是要看具体法院形成的理解，在公司操作时要尽可能严谨充分。

常识，也是分领域的。法律常识不等于生活常识，好多人习惯用生活常识去判断法律问题，大部分时候还是不会误差太大，但在具体问题方面容易出错，比如生活常识告诉我们，凡是违法的，肯定是得不到法律承认的，所有的相关行为都是无效的。但这个理解是完全错误的。我们先看个案例：

某公司有个厂房，就一个产证。按法律，一个产证下的房屋不能自行分割后卖给不同的人，但是这家公司就这样做了。后来闹上法庭，购买的人请求法院认定购房合同无效。

很多人以为既然一个产证不允许拆开来卖房，那这购房合同当然是无效的。可是，法院最后的结论是“违法，但是购房合同有效”。那这是什么道理呢？

这就涉及到一个法律常识，就是物权行为和合同债权行为相互独立的。用不太准确的通俗理解就是：合同是物权变更的原因，合同和物权变更是先后2个不同的法律行为，合同的有效性是按照合同法来判的，不是根据物权无法变更的结果来反推的。

延伸出来第二个法律常识，合同有效，和合同能不能实际履行，这也是两回事情，不能因为无法履行就认定合同无效。

假如你不是法律专业学习过，或许你对上面那个案例中的具体法理分析仍然会感到无法立即理解清楚，但是至少你要获得一个法律常识：“违法，但合同未必就是无效”。遇到类似问题，不要仅凭生活经验来判断，还是要求助专业人士的协助更为妥当。