作者: 李立律师

  • 聊民法典32:按份共有转让,给其他共有人几天行使优先购买权?

    合伙指南 | 作者:李立律师

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    聊民法典32:按份共有转让,给其他共有人几天行使优先购买权?


    第七章 相邻关系

    相邻关系的法律规定,意在维护不动产相邻各方利益的平衡。从经济角度看,也是最大程度地发挥整个社会的不动产效用的手段之一。

    相邻关系,经常会与侵权关系相竞合。

    相邻关系的主体是“不动产权利人”,不是“不动产所有人”,因此,对不动产具有某种物权意义上的权利的人均可能成为相邻关系的主体。

    相邻关系纠纷中,责任方式的选择,也是需要根据具体情况具体分析的,一是根据习惯,二是根据经济合理性进行判断。

    第二百八十八条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。

    相邻关系,主要是两个部分,一是不动产权利人有对相邻方避免妨害的注意义务,二是在对相邻方妨害最小的方式和程度里为了正常利用不动产而使用邻地。

    第二百八十九条 法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。

    相邻关系司法处理时,对于习惯的运用是较多的,原因就是相邻关系本身可能涉及的种类和内容是极其丰富和多样的,法律不可能就这些现实一一进行立法。

    第二百九十条 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。

    对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放,应当尊重自然流向。

    最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中规定:

    1. 一方擅自堵截或者独占自然流水,影响他方正常生产、生活的,他方有权请求排除妨碍;造成他方损失的,应负赔偿责任。
    2. 相邻一方必须使用另一方的土地排水的,应当予以准许;但应在必要限度内使用并采取适当的保护措施排水,如仍造成损失的,由受益人合理补偿。相邻一方可以采取其他合理的措施排水而未采取,向他方土地排水毁损或者可能毁损他方财产,他方要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的,应当予以支持。
    3. 处理相邻房屋滴水纠纷时,对有过错的一方造成他方损害的,应当责令其排除妨碍、赔偿损失。

    上海地区可能是由于地理的原因,这类诉讼案件比较少见。

    第二百九十一条 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。

    最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中规定:

    1. 一方必须在相邻一方使用的土地上通行的,应当予以准许;因此造成损失的,应当给予适当补偿。
    2. 对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道,所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活,他人要求排除妨碍或者恢复原状的,应当予以支持。但有条件另开通道的,可以另开通道。

    第二百九十二条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。

    最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中规定:相邻一方因施工临时占用他方使用的土地,占用的一方如未按照双方约定的范围、用途和期限使用的,应当责令其及时清理现场,排除妨碍,恢复原状,赔偿损失。

    一方应当提供必要的便利,另一方也应当以对相邻方妨害最小的方式进行,如有损害则应当赔偿,这与提供便利的义务不矛盾。

    第二百九十三条 建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。

    两个要求须同时符合。

    第二百九十四条 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、土壤污染物、噪声、光辐射、电磁辐射等有害物质。

    与现行物权法相对照,将“光”改为了“光辐射”,更科学准确。

    《中华人民共和国环境保护法》规定,企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏,对所造成的损害依法承担责任。公民应当增强环境保护意识,采取低碳、节俭的生活方式,自觉履行环境保护义务。《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国水污染防治法》等都有类似的立法内容。

    第二百九十五条 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等,不得危及相邻不动产的安全。

    《中华人民共和国建筑法》第三十九条规定,……施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的,建筑施工企业应当采取安全防护措施。

    《建筑法》第四十条规定,建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料,建筑施工企业应当采取措施加以保护。

    《建筑法》第四十一条规定,建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规的规定,采取控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动对环境的污染和危害的措施。

    第二百九十六条 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害。

    删除了现行《物权法》中该条文中的“造成损害的,应当给予赔偿。”的语句。并不意味着不能要求赔偿,而是可以根据情况选择合适的民事责任承担方式。

    第八章 共有

    第二百九十七条 不动产或者动产可以由两个以上组织、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。

    物权法中的“单位”,修改为“组织”。

    全民所有,不是本章规定的共有。

    第二百九十八条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。

    按份共有,是一种共有。各个共有人持份额本身并不构成一个单独的所有权。

    按份共有,并不是对物的可分部分按各个相对独立的部分各自持有。各共有人的份额所代表的权利和义务是按份额比例均匀及于整个物的。

    第二百九十九条 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。

    根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务。

    夫妻共有、遗产分割前的共有,普通合伙的共有,都是最典型的共同共有。

    第三百条 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。

    对共有物管理的规定,不区分按份共有还是共同共有,都以共有人之间的约定为先。若无约定,则都有管理的权利和义务。

    第三百零一条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但是共有人之间另有约定的除外。

    以约定为先。无约定的情况下,共同共有,要求全体同意。按份共有,占份额三份之二以上同意,包括三分之二本数。

    第三百零二条 共有人对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照其约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。

    与物权法规定相同,没变化。

    第三百零三条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但是共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割造成其他共有人损害的,应当给予赔偿。

    何为“重大理由”?目前尚没有具体的司法解释,都是在个案审判中由人民法院具体情况具体分析。

    共有的基础丧失,也没有具体的司法解释。共同共有关系的丧失,可以理解为是共有的基础丧失。

    共同共有房屋,没有不得分割的约定,房屋被法院另案查封的,有个案判决显示,法院认为此种情况下,属于共有的基础丧失,同时,根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条之规定,对于共有物被查封,共有人提起析产诉讼的,人民法院应当准许。

    共有物的分割,也要看事实上和法律上的可行性。比如房屋,假如分割后无法独立并取得产权的,那么就应当拍卖或变卖所得进行分配的方式进行分割。

    第三百零四条 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议,共有的不动产或者动产可以分割且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。

    共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。

    此内容与物权法相同。

    其中第二款,也称为瑕疵担保责任,是指分割时未显示出来的瑕疵。

    第三百零五条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

    本条内容与物权法相同。但是《民法典》对这部分内容进行了细化,部分吸收了最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)的相关规定,呈现在后续的条文中。

    第三百零六条 按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的,应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期限内行使优先购买权。

    规定了通知其他按份共有人行使优先购买权的法定义务。

    关于通知中给予的行使优先购买权的期间,《民法典》没有具体规定,仅表述为“合理期限”。

    根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)中的规定,优先购买权的行使期间,按份共有人之间有约定的,按照约定处理;没有约定或者约定不明的,按照下列情形确定:(一)转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的,以该期间为准;(二)通知中未载明行使期间,或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的,为十五日;(三)转让人未通知的,为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日;(四)转让人未通知,且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的,为共有份额权属转移之日起六个月。

    上述司法解释在《民法典》施行后可能会有变化。

    两个以上其他共有人主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。

    仅适用于按份共有。

    第三百零七条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。

    对外,无论是按份共有还是共同共有,原则上,共有人连带债权债务。在没有法律另行规定的前提下,想要打破这个连带关系,必须在于第三人发生民事法律关系之前以某种方式明确告知第三人共有人不具有连带债权债务关系。

    第三百零八条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。

    没有有约定的按份共有,按下一条的规定等额按份共有。

    第三百零九条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。

    为了减少争议,最好还是事先进行合理而明确的约定。

    第三百一十条 两个以上组织、个人共同享有用益物权、担保物权的,参照适用本章的有关规定。

    准共有。不是针对所有权而产生的共有,是针对所有权之外的物权的共有。

  • 聊民法典31:物业同意的充电桩,又被物业拆,业主起诉被驳回

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    聊民法典31:物业同意的充电桩,又被物业拆,业主起诉被驳回


    第六章 业主的建筑物区分所有权

    建筑物区分所有权,是将一栋建筑物在结构上区分为由各个所有人独自使用的专用部分和由多个所有人共同使用的共用部分时,每一所有人所享有的对其专用部分的专有权与对其共用部分的共有权的结合。

    业主,根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的定义,是指依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人。(注:物权法第二章第三节,规定的是非因法律行为而取得物权的一些特殊情形)

    基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为,已经合法占有建筑物专有部分,但尚未依法办理所有权登记的人,可以认定为物权法第六章所称的业主。

    第二百七十一条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

    专有部分所有权+共有部分共有权+共有部分共同管理权

    根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,专有部分和共有部分的定义分别如下:

    建筑区划内符合下列条件的房屋,以及车位、摊位等特定空间,应当认定为物权法第六章所称的专有部分:(一)具有构造上的独立性,能够明确区分;(二)具有利用上的独立性,可以排他使用;(三)能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋,且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等,应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。

    除法律、行政法规规定的共有部分外,建筑区划内的以下部分,也应当认定为共有部分:(一)建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分,通道、楼梯、大堂等公共通行部分,消防、公共照明等附属设施、设备,避难层、设备层或者设备间等结构部分;(二)其他不属于业主专有部分,也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。

    共有部分,例如电梯、过道、楼梯、水箱、外墙面、水电气的主管线,建筑区划内的公共场所、公用设施和物业服务用房,占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位。

    共同管理,是指设立业主大会,选举业主委员会后,自行或委托物业服务类公司进行管理。业主大会可以通过制定管理规约明确共同管理的具体内容。

    第二百七十二条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。

    完整的所有权。

    但因专有部分与共有部分在现实中是连接而不分离的,因此规定行使权利不得危及整栋建筑安全,并不得损害其他业主权益。

    第二百七十三条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利为由不履行义务。

    不使用电梯,也要承担电梯维修费用。

    业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

    业主的建筑物区分所有权是一个以专有部分所有权为核心的集合权。

    第二百七十四条 建筑区划内的道路,属于业主共有,但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。

    原则性条款,具体看规划确定。

    第二百七十五条 建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

    车位、车库是出现争议较大的一个事情,很多诉讼因此而起。法律规定还是确认了实践操作中的市场习惯,即由当事人通过出售、附赠或者出租等方式来约定车位、车库的归属,并没有直接规定车位归业主共有,但是有一个例外,即本条第二款内容占用业主共有道路或场地用于车位的,属于业主共有。

    占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。

    2019年,上海有个案件是关于安装充电桩引起的诉讼,就与此法律规定相关。

    案件事实大致是这样的:

    1. 业主向物业公司申请安装了电动汽车充电设施。
      2015年10月份,张蕾向益镇公司虹康花苑物业管理处申请安装电动汽车充电设施。张蕾陈述,益镇公司虹康花苑物业管理处一开始不太同意;后来,其出具了书面的承诺书,即安装充电桩设备后,保证不以任何理由长期占用该车位,益镇公司虹康花苑物业管理处才标注非固定车位,并加盖虹康花苑物业管理处章。
    2. 因为停车与其他住户有矛盾,被其他住户投诉,最终充电桩被拆除了。
      因为停车问题,该业主与XX号XX室住户发生矛盾。致使后者向有关部门进行投诉,要求将充电桩拆除,为此,物业多次调解无果。物业劝其履行承诺,自行拆除,但该业主以种种理由推诿、拖延,由于201室连续投诉,2016年3月,供电局将电表拆除,直到5月,物业又多次接长宁区房办的督促电话,要求尽快将充电桩拆除,物业于当月18日,在提前告知对方的情况下,将充电桩进行了拆除。第二天,张蕾报警。
    3. 业主起诉到法院要求恢复充电桩。

    这个案件中有个特别情节,就是物业曾经允许业主安装了充电桩,那么是不是意味着恢复安装也是可以的呢?

    审理这个案件的上海市第一中级人民法院最终驳回了业主的上诉,维持一审判决。

    法院认为,《中华人民共和国物权法》第七十四条第三款规定,占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。本案中,系争充电桩所属车位并非上诉人张蕾专有,而属“虹康花苑(二)”小区业主共有。且先不论被上诉人益镇公司是否有权拆除系争充电桩,在系争充电桩已然拆除的情况下,张蕾要求予以恢复原状,即在建筑物共有部分再次安装供其专属使用的充电桩设施,前提条件之一须征得该小区业主委员会的同意。在张蕾并未举证证明上述请求已获业主委员会同意的情况下,其上诉请求难觅依据,本院难以支持。

    第二百七十六条 建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

    车位、车库紧张的情况下,应当首先满足业主的需要,也就是先由建设单位与业主协商根据第二百七十五条的规定约定车位、车库的归属。

    第二百七十七条 业主可以设立业主大会,选举业主委员会。业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序,依照法律、法规的规定。

    地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

    关于设立业主大会和业主委员会的专门法规,目前主要是国务院颁布的《物业管理条例》,该条例已经经历了三次修订,最后一次是2018年。

    2021年1月1日《民法典》施行后,因为《民法典》阶位比《物业管理条例》高,所以假如两者内容有不一致之处,应当以《民法典》为准。

    《物业管理条例》第十条规,定同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。但是,只有一个业主的,或者业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。

    2013年,解放日报曾经报道,上海已经成立业主委员会的小区达到7115个,占符合成立条件住宅小区总数的83%,组建率居于全国之首。

    第二百七十八条 下列事项由业主共同决定:

    对照现行法律法规,这部分内容有较大变化。

    (一)制定和修改业主大会议事规则;

    内容没有变化。

    (二)制定和修改管理规约;

    有变化。现行《物权法》的表述是“制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约”。《民法典》将原先的限缩定义取消了,

    (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;

    内容没有变化。

    (四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;

    内容没有变化。

    (五)使用建筑物及其附属设施的维修资金;

    (六)筹集建筑物及其附属设施的维修资金;

    (五)和(六),在现行《物权法》中是合在一起的,《民法典》将筹集和使用这两块区分开来了,并且规定了不一样的表决规则。

    现行《物权法》下,(五)和(六)的事项,都应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意才能通过,即“双三分之二同意”才能通过。

    而根据《民法典》的规定,针对第(六)个事项的表决程序,有2个变化,事实上降低了表决通过使用建筑物及其附属设施的维修资金的难度:

    1. 《民法典》规定的是“双三分之二参与表决”。而且,这也是针对所有事项表决程序的修改。
    2. 在上一条的基础上,经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

    (七)改建、重建建筑物及其附属设施;

    内容没有变化。

    (八)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动;

    这是《民法典》新增的内容。而目前的现实,很多情况下这类事情是由业主委员会或者物业公司自行决定的,比如小区内各种广告位的利用。

    (九)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

    内容没有变化。

    业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项,应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

    表决规则,与现行《物权法》相对照,有了较大的调整。整体上降低了表决同意通过的难度。

    第二百七十九条 业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主一致同意。

    与物权法相比,将“同意”改成了“一致同意”。这是吸收了《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的内容。

    该司法解释第十条规定,业主将住宅改变为经营性用房,未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意,有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的,人民法院应予支持。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的,人民法院不予支持。

    根据司法解释,本栋建筑物内的其他业主应当认定为是“有利害关系的业主”。在建筑区划内,本栋建筑物之外的业主,主张自己有利害关系的,应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。

    第二百八十条 业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有法律约束力。

    业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

    除了向法院请求撤销之外,还有行政救济手段。根据《物业管理条例》第十九条的规定,业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府,应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。

    第二百八十一条 建筑物及其附属设施的维修资金,属于业主共有。经业主共同决定,可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。

    紧急情况下需要维修建筑物及其附属设施的,业主大会或者业主委员会可以依法申请使用建筑物及其附属设施的维修资金。

    对照《物权法》的规定,本条的修改较大:

    1. 将《物权法》中的“用于电梯、水箱等共有部分的维修”的表述,修改为“用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造”。不仅在列举中增加了常见的维修对象,而且在维修之外增加了更新和改造两种方式。维修资金的利用规则更为明确细化。
    2. 将“维修资金的筹集、使用情况应当公布”的表述,修改为“建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布”,适当加强了对业主知情权和监督权的保护。
    3. 增加了紧急情况下使用维修资金的特别程序。

    第二百八十二条 建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入,在扣除合理成本之后,属于业主共有。

    本条是民法典新增的条文,是关于建筑物共有部分产生收益的归属的规定。

    第二百八十三条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按照业主专有部分面积所占比例确定。

    本条与现有法律规定相同,没有变化。

    第二百八十四条 业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

    对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。

    所谓建设单位聘请的物业服务,通常就是指《物业管理条例》中所说的前期物业管理,即房屋自售出之日起至业主委员会与物业管理企业签订的《物业管理合同》生效时止的物业管理。

    第二百八十五条 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托,依照本法第三编有关物业服务合同的规定管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,接受业主的监督,并及时答复业主对物业服务情况提出的询问。

    详见之后的物业服务合同的规定。

    物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,积极配合开展相关工作。

    新增条款。从民法的角度,可以理解为物业服务企业在执行政府依法行政管理措施时,即使违反物业服务合同或业主大会通过的规约,也不构成违约。

    这个条款放在此处,对于《民法典》而言,有些牵强,放在相关的行政管理法律法规里可能更合适些。

    第二百八十六条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约,相关行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求。对于物业服务企业或者其他管理人执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,业主应当依法予以配合。

    本条内容相比物权法有增加,增加了“相关行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求。对于物业服务企业或者其他管理人执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,业主应当依法予以配合。”的表述。其中包含了民法的绿色原则、配合执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施的规定。

    业主大会或者业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。

    本条,与《物权法》相对照,删除了“业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。”的字句。因为:1)任何自然人,对于侵害自己合法权益的行为,都可以起诉,这不需要单独针对业主来强调;2)反而,业主委员会或者业主大会这些的自组织,需要法律特别明确其诉权。

    业主或者其他行为人拒不履行相关义务的,有关当事人可以向有关行政主管部门报告或者投诉,有关行政主管部门应当依法处理。

    第二百八十七条 业主对建设单位、物业服务企业或者其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为,有权请求其承担民事责任。

    这是一个兜底条款。因为很可能有些侵权行为未必会落入业主管理规约、物业服务合同以及购房合同规定的内容中。

  • 如何认定职业放贷人?民间借贷司法解释修改后禁止民间职业放贷

    合伙指南 | 作者:李立律师

    这是李立律师博客和合伙指南公众号428篇文字

    如何认定职业放贷人?民间借贷司法解释修改后禁止民间职业放贷


    虽然在最高人民法院修改后的司法解释里没有“禁止民间职业放贷人”的字眼,但是,从民事司法保护这个角度来说,实质上就是禁止了民间职业放贷这种行为。但是,有一个关键问题在这个司法解释里并没有进一步的细化,那就是,什么是民间职业放贷,怎么认定?

    2020年8月20日最高人民法院正式发布新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。对这部在4年前,也就是2015年6月23日出台的司法解释进行了大幅度的修正,修改的内容相当得多。

    很多的媒体对此的报道,焦点主要放在了“调整民间借贷利率”这个点上面,也就是将民间借贷利率的司法保护上限从24%降低到四倍LPR,并且取消原先年利率24%-36%之间的灰色地带。所谓灰色地带的利率,是指在这个期间的利率,法院给予有限的司法保护:借款人已经将这部分利息还了,再到法院起诉要求贷款人退的,法院不支持;但是,如果这部分利息没有付,而贷款人这时起诉要求借款人支付这部分利息的,法院也不支持。

    我个人还是觉得,修改前的这个灰色地带的司法解释很有创意的。

    但是,假如有兴趣仔细看一遍这次修正后的司法解释,可能会发现关于民间借贷利率调整的内容,对于这份司法解释整体而言,可能只是一个具体的点。在这份修正后的司法解释里,发生重大变化的司法态度的内容,在我看来,可能是这三项内容:

    1. 降低民间借贷司法保护的利率。
      这个前面已经说过了,这里不再重复。
    2. 禁止转贷,准确地说是禁止两种情形下的转贷:一是套取金融机构贷款转贷,二是向其他营利性法人借贷、向本单位职工集资,或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的。
    3. 禁止所谓的职业放贷人。

    以上这三项内容,可以说是新修正过的司法解释里最有力的组合拳。而有,后两项内容,更能让人直接地体会这次司法解释修正的“立法目的”。之所打了引号,是因为司法机关的司法解释似有立法的效果,但是实际上只是解释法律,并不是立法。

    禁止转贷,针对的主体主要应当是营利法人,也就是公司、企业,因为通常来说套取金融机构贷款、向其他营利性法人借贷、向本单位职工集资、以向公众非法吸收存款这些事情,自然人可以实际操作的机率不高,绝大多数都是法人或营利性的非法人组织来操作的。

    禁止职业放贷,主要是针对的是自然人,因为那些未依法取得放贷资格的职业出借人通常是自然人。一家企业或公司,没有取得放贷资格并且开展民间借贷业务的,从风险控制角度来说是不太合理的,因为用自然人身份从事可能更为“方便”。而取得放贷资格且开展民间借贷业务的,通常就是常见的小额贷款公司。

    这个组合拳的直接目标:1)减少企业转贷;2)减少自然人职业放贷的数量;3)降低民间放贷的收益。估计总的目标是,减少民间借贷的发生数量,控制相应的金融风险。

    在这个组合拳中,关于“职业放贷”的定义在这个司法解释里没有进一步细化。其中,“没有放贷资格”这个容易确定,看许可资质就可以。可是,“以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”,这个怎么来认定呢?

    “以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”,这个词语具体分析如下:

    1. “以营利为目的”,并不是说某笔借贷是有利润的,因为不以营利为目的,也可以约定4倍LPR的利息的。这部分利息收入就可以算作是借贷的收益。
    2. “以营利为目的”,应当是指放贷所产生的收益成了一种经常性的或者是主要的收入来源。
    3. “向社会不特定对象提供借款”,并不是说某笔借款并没有事先定向想要借给谁。而是说在一定的期间内发生过多笔放贷,并且放贷对象明显不是在某个固定的小圈子里的。假如,你有6个表哥,他们经常性地找你借款,还款后又有借款,频率还挺高的,但你基本不向亲戚以外的人放贷,那么这就不是“向社会不特定对象提供借款”。

    2018年4月,银保监会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合下发了《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》,其中规定,未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常经营活动。

    2019年11月,最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知(法〔2019〕254号)中提到,未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为,应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院,可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

    那么,进一步的问题就是,这个放贷频率到多少才算是“向社会不特定对象提供借款”?民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院有没有本地区的具体认定标准呢?

    2019年7月,,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》。在这个意见中,对于“职业放贷”作出了一个刑事法律角度的定义。

    这个《意见》的第一条规定:违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的,发放贷款次数按照1次计算。

    2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上,这是这份《意见》中对于职业放贷的司法解释。但是,应当要注意到,这份意见是对刑法条款的司法解释。

    另外,早在2018年的11月,作为民间借贷相对比较活跃的地区,浙江省出台了一个地区性的认定标准。

    2018年11月16日,浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅、国家税务总局浙江省税务局、浙江省地方金融监督管理局形成了《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》并予以公布。

    在浙江省公布的这份《会议纪要》中,要求各地人民法院要建立“职业放贷人名录”并进行重点管理。对于纳入职业放贷人的认定采取了以下标准:

    1. 以连续三年收结案数为标准,同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件(含诉前调解,以下各项同),或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的,纳入职业放贷人名录。
    2. 在同一年度内,同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件,或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的,纳入职业放贷人名录。
    3. 在同一年度内,同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上,或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的,纳入职业放贷人名录。
    4. 符合下列条件两项以上,案件数达到前述第1、2项规定一半以上的,也可认定为职业放贷人:(1)借条为统一格式的;
      (2)被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的;
      (3)借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的;
      (4)交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的;
      (5)原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

    除了浙江省有明文规定的地区性标准外,我还没有搜集到其他地区的明文的地区性标准。但是,在具体的案件中,人民法院在裁判中也给出了一些可供参考的认定标准。

    例如,上海市第一中级人民法院今年6月份审结一起有关职业放贷人的民间借贷纠纷上诉案。在这个案件的二审期间,法院围绕当事人苏某是否为职业放贷人的问题进行了查明,发现苏某作为出借人的民间借贷诉讼案件除本案之外,另有九件涉讼案件可查,其约定的月利率区间为1%-2%,出借借款的时间最长为一年,且均附有以借款人自有产权房设定的抵押担保。法院由此认为:

    1. 在本案所涉借款事实发生的前一年,苏某作为出借人出借钱款八次,涉及出借的钱款数额逾三千万元,所涉出借对象为不特定的多数人。苏某虽称出借的钱款均为其自有资金,但其并未提供完整的银行交易明细,仅依在案的证据材料无法确认其出借钱款均为自有资金。
    2. 退一步而言,即使出借人苏某所出借的钱款为其自有钱款,但其在一年内向不特定多数人多次出借钱款的行为方式不符合自然人之间民间借贷应有的常态,其以放贷为业的特征明显。此外,依其提供的银行交易明细内容也反映出苏某有吸收或变相吸收他人资金用于放贷的现象存在。
    3. 综合可查的涉讼案件中苏某出借钱款的时间、金额及资金来源等,法院对苏某系职业放贷人的事实予以确认。