合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第433篇文字
购买直播推广，最终闹上法庭，究竟直播有坑，还是合同管理有坑？
一
看别人有争议、有纠纷，抱着看热闹的心态吃瓜，是一种选择，抱着吸取点经验教训，也是一种选择。
对于从事商业和投资的人来说，抱着吸取点经验教的心态看别人的争议和纠纷，可能更实际一点，其实也更有意思一点。
今天介绍的这个案子，也是最近上海市高级人民法院公布的参考案例之一。
这是一个服务合同纠纷，是一个关于现如今比较火的行业——“直播”行业的服务合同纠纷。
虽然这个案件中的直播服务发生在2018年，闻着有点儿“古早味”，但是却是上海法院2020年推出的新鲜参考案例，所以，在这个案件的几份裁决书中可以看到司法机关对于直播行业以及相关服务合同的新鲜的法律理解，对于相关企业更好地操作相关事务是有强烈的参考指导作用的。
二
上海固钛实业有限公司，向上海知鼎文化传媒有限公司购买了直播推广服务。在接近开播前几天，知鼎公司在通过微信联系确定更换了合同里约定的几名主播，用粉丝数量少的主播，替代了粉丝数量高的主播。
直播结束后，固钛公司对此很不满意，于是只付了合同约定的服务款的一半，然后通知知鼎公司终止合作关系。
知鼎公司理直气壮地将固钛公司告上了法庭，要求固钛公司支付其余的合同约定好的服务费。
这个案件在上海的法院审理，也是历经了一审、二审和再审申请三个诉讼程序阶段。
双方的争议点，准确、科学、全面的归纳，有兴趣的可去查看判决书。
我的归纳是这样的：
固钛公司认为：
- 合同附件约定好的主播都是写清楚粉丝量的，这是直播服务质量的保障重点，没有书面变更协议是不能改的。而合同里也规定了，要变更合同必须签订书面文件才可以。
- 知鼎公司在临开播前，通过微信方式更换了主播，固钛公司已经为直播发了公告并作了相应的推广工作，所以不得不接受临时更换主播，这并不代表变更合同的意思。
- 知鼎公司换来的主播，都是粉丝数很少的主播。据总体测算，粉丝数总数少了近一半，服务完全没有达到合同目的的一半效果。
- 据推算，由于知鼎公司更换了主播，由此节约了成本10万余元。固钛公司已经支付了一半的费用15万9千元，余下的服务费不应当再支付，否则有违公平。
知鼎公司认为：
- 更换主播，是以微信工作群聊天记录的书面方式与固钛公司协商，得到固钛公司工作人员确认后对部分直播人员进行了更换，固钛人对此并无异议且通过向相关直播人员发送产品、制作佣金链接等行为认可了直播人员更换事宜。所以，故双方已经协商一致对合同进行了变更。
- 合同约定的直播推广服务已经完成。
- 主播的粉丝数量不是合同的验收标准，也不是合同的计价依据，固钛公司不应据此对合同金额进行扣减计算，应按照合同约定的金额支付给知鼎公司。
三
其实，看到这里，会有好多疑问，双方的合同究竟是怎么写的，双方在微信群里关于更换主播的事情是怎么交流的？
对，这就是本文我想说的重点。是的，前面啰嗦了1000字刚刚说到重点。
我看完这个案件的三份法院裁决书，综合盘点下来得到的结论，不是司法机关在这类案件上有什么独到深入的新的理解和法律解释，而是发现这两个当事人企业在合同的管理上，特别是固钛公司在这份合同的管理上是出了极大的问题。
合同的管理，从基本逻辑上分，最重要的不过就是2个阶段：
- 合同内容的管理
- 合同履行的管理
其中，合同内容的管理，包括了洽谈和谈判中的管理以及合同具体内容的管理。
在这个案件中，这份合同的管理上，几乎可以说是失控式的管理。稍微管理得认真一点儿，这类诉讼就不可能产生。
四
先来看看相关的合同内容是怎么样的。
一审法院查明的事实中，关于合同内容部分是这样的。（注：原告是知鼎公司，被告是固钛公司）2018年7月9日，原、被告签订《隆力奇KIDS天猫旗舰店淘宝直播服务合同》1份。合同约定：
- 同约定：被告委托原告进行隆力奇KIDS天猫旗舰店淘宝直播传播服务，
- 淘宝直播名单及排期见附件一《隆力奇KIDS直播人员明细及排期》(以下简称涉案合同附件一)，
- 若淘宝主播档期无法协调或其他不可抗因素，原告将与被告协商，并为被告提供替换淘宝主播名单，以确保项目顺利进行；
- 合同履行期限为2018年7月5日至2018年7月17日；服务合作总金额为318,000元，支付方式为合同签订当日被告向原告支付首款95,400元，合同期满被告两个工作日内即2018年7月19日支付222,600元；
- 合同签订后，经双方当事人协商一致，可以对合同有关条款进行变更或者补充且必须以书面形式确认；
- 网络推广的内容、推广安排、推广的效果评估标准等作为合同附件，与合同正文具有同等法律效力，原告必须按照该等附件的要求进行网络推广、事件营销等工作，合同期内原告未能达到附件中推广效果的，被告有权扣除相关款项的部分或全部等。
另外，该合同附件一以表格形式载明了16位直播人员的平台昵称、粉丝数量、直播日期、直播时长。之后被撤换掉的五位直播在附件一中是这样表述的：“楚菲楚然twins/95.38万、成成是小骨/86.86万、Amy妖精美妈/20万、王月楠Nancy/10万、曹米娅Miya/23.62万”。
按一审法院的说法，“涉案合同附件一中对直播人员的唯一标注即是直播人员的粉丝数量”。
直播推广类服务，核心的服务资源就是主播，那么在这份合同里理应对主播的确定要进行完整全面的约定。但这份合同，不仅给了乙方可以因主播档期的原因就调换的权利，而且还没有其他任何的制约或配套条款。
比如说，主播因为某些不可抗力无法参加直播，是可能发生的情况，那么应当事先将预备人选确定好并且写入合同内，而不是在合同里约定到时候双方再商量。任何一支足球队出去打比赛，都会配上替补队员，而不是场上缺人临时打电话去找替补。
从庭审的陈述来看，固钛公司的合同目的并不只是简单地要求在某天某个时段完成一场直播推广，而是对于直播的效果也是有要求的。这也符合常理。但是，在这份合同及其附件里并没有体现出这样的要求和指标。
最后，“合同期内原告未能达到附件中推广效果的，被告有权扣除相关款项的部分或全部等。”，那么，按怎么样的比例或计算方式来扣款，是固钛公司自行决定扣多少吗？这显然也是不合理的。合同应当就此规定标准的、明确的扣除方式。
然而，就是这样内容的一份服务合同，作为甲方的固钛公司居然就这么签署了。假如说这场直播服务是个坑，归根到底，甲方的合同管理上的坑也是一个重要的原因。
另外，我有个凭经验的直觉，这份合同并没有经过专业的法务或顾问律师的认真审核，很可能是相关业务部门直接敲定合同内容的。而且，很有可能，这份合同的总体上是知鼎公司提供的标准式的合同样式，固钛公司并没有进行实质性地修改和补充。
五
再来看看合同履行过程中的情况，特别是通过微信聊天方式更换主播的这个过程。
一审法院在判决中没有引述完整的微信聊天记录，原因在于法院认为本案中的聊天记录没什么用。具体提到2个时间点的聊天记录。
- 双方在关于换主播的讨论聊天记录：
对于相关聊天记录的证明内容持不同观点，原告认为聊天记录中诸如2018年7月9日的“你这边主播你定吧，我相信你，我觉得你做事比较认真”、2018年7月17日的“行，那就用猪猪”等表述证明了被告对更换直播人员事宜的认可，被告则认为上述表述仅是基于对原告的信任或对于原告已违约情况下替代方案的协商，且被告也曾对更换直播人员明确表示异议，如2018年7月9日的“这个粉丝数量有差距”、“我觉得我们这次合作的318,000报价中是含了楚菲和成成，但是替换的人当中没有像他们这种级别的……从单纯的级别上我觉得有必要调整”等。 - 双方在微信中最终完成了向主播快递产品和确认佣金的事务：
2018年7月11日，被告工作人员在原、被告双方微信工作群中发送文件“产品链接(以此为准).xlsx”，并称“佣金链接我调整了一下，3位佣金主播页面……”
2018年7月12日，原告工作人员在原、被告双方微信工作群中发送表格“地址统计-xlsx”；2018年7月13日，被告工作人员向原告工作人员发送表格“地址统计增加顺丰快递单号-xlsx”，并称“都发了，14号就能到”。上述两个表格中18位收件人、电话、地址均一致，且收件人名称中除“彭雨橙”、“李小思”外，另16位收件人名称并非相关主播人员在淘宝直播平台的个人主页上显示的名称。”
一审法院认为：微信工作群中的聊天记录因其口语化、片段化、模糊化的特点，无法反映出原、被告对合同变更的合意。原告认为被告以向主播发送产品、制作佣金链接的行为认可了合同的变更，因产品收件人的名称与主播人员在淘宝直播平台上的称呼无法一一对应，且佣金链接仅涉及部分被替换人员，故本院不予采信。因原、被告对合同变更是否具有合意存在争议，根据相关法律规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，故本院认定原、被告就合同变更未达成一致。
请特别注意一下这段话：微信工作群中的聊天记录因其口语化、片段化、模糊化的特点，无法反映出原、被告对合同变更的合意。
我在律师顾问服务中，时常向我的客户们强调：在合同履行的过程中，相关的业务部门应当尽量避免使用微信方式进行合同履行过程中的联络。原因是：人的习惯是很难改的。
我们绝大多数人使用微信之类的聊天工具，不仅仅是用于工作，更多地用在家人朋友的交流中。在大部分的场景下，我们都是以一种口语化、生活化的心理和语言风格去编写组织微信的文字和语音的。长期下来，我们使用微信就会形成一种下意识的习惯，习惯于用口语化、片段化、生活化的语言方式，而且心理上也是一种相对松驰的状态。
在这种习惯形成的状态下，在正式商务场合也使用微信，很难保证自己不把这种习惯带进来。虽然有一部分人通过自我控制可以很好地切换这种微信习惯，但是大部分人是很难做到完全的。
我说到这里，也许有人会质疑，难道强逼着合同对方不能用微信交流合同履行相关的事务吗？
当然不是，商业是灵活的，商业法律实务也是灵活的。微信不是不能用，而是要合理地使用。最省力的办法，是在合同中约定好，微信交流的内容不构成对合同的任何法律意义上的确认或变更，或者更严谨一些的条款。具体要看合同情况而定。
六
这个案件，以知鼎公司起诉开始，最终的结果是法院判决固钛公司要总体上支付合同服务价款75%的服务费，也就是减除了25%的费用。
这个结果，双方均不满意，都上诉了。看得出，固钛公司更不满意，因为二审维持一审判决后，固钛公司还向上海市高级人民法院提出了再审申请。上海市高级人民法院驳回了固钛公司的再审申请，此案没有再审。
为什么固钛公司对这个判决结果特别不满意呢？因为，根据固钛公司的测算，实际参加直播的主播们的粉丝总量，比原来合同附件规定的那些主播们的粉丝总量，“知鼎公司实际提供的主播的粉丝数量仅占涉案合同附件标明的相关主播粉丝数量的56.88%。”，所以，固钛公司认为给一半服务费已经很多了，判决付75%服务费用就感觉不公平了。
关于主播的粉丝数和服务效果以及服务价款调整的关系，法院是这么认为的：
- 法院承认主播的粉丝数量对合同目的实现有重要作用：
本案合同制定的目的，即是被告希望通过淘宝直播人员粉丝数量所形成的影响力，对产品进行推广宣传，涉案合同附件一中对直播人员的唯一标注即是直播人员的粉丝数量，故粉丝数量对于涉案合同目的的实现应具有至关重要的作用，原告将粉丝数量较多的直播人员替换为粉丝数量较少的直播人员的行为，难以达到合同中所约定的推广效果，故本院认定原告存在瑕疵履行行为。 - 但是，法院认为主播的粉丝数量，并不是计算价款的唯一因素：
尽管直播人员粉丝数量作为不同淘宝直播人员相区别的重要因素，但并非唯一区别因素，直播人员的个人魅力、专业素养、粉丝忠诚度、临场表现能力以及敬业心等因素也会影响产品推广效果，因此仅以粉丝数量作为计算价款的依据并不充分。
法院的这个认定，我想很多人可能会有不同的意见。我本人就并不完全认同第2点的意见。但是，这不是重点。
重点是：为什么我们要把这种事情交给法院去动脑筋解决呢？这些事情，明明可以在合同的内容里简洁而明确地协商约定好，完全可以在合同的履行过程中合理地依照合同规定好的规则进行适时调整。何必要给法院研究这种问题的机会呢？
抱着吸取点经验教训的心态去看别人的案件，目的是不要让别人去研究你的案件。