合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第438篇文字
聊民法典37：民法典的居住权，不是过去的居住权，很多隐秘角落
第十四章 居住权
第三百六十六条 居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。
《民法典》中的居住权，是一个特别定义的词语，是一种法律规定的物权种类，是一个完全崭新的法律内容。
在此次《民法典》新增居住权之前，在我国的法律政策、司法解释里也有“居住权”的词语，在法院的判决书里也有“居住权”的词语，在我们日常语言里也有这个词语，但是，这些词语并不是《民法典》中的“居住权”。为什么呢？
《民法典》第一百一十六条规定，物权的种类和内容，由法律规定。现行《物权法》也有同样的规定。即法律上的物权种类和内容，必须是由全国人大或其常委会制订的法律才能规定，其他级别的立法是不能规定物权种类和内容的。
过去在法律实务中会涉及到的“居住权”，是指居住的权利，但都不是物权，而是债权。比如说，最常见的住宅房屋的租赁人就有该房屋的居住权，但是这种租赁权不是物权，而是一种债权，是双方基于租赁合同关系所产生的债权。
另外，在已有的司法解释中也有提到过“居住权”，但也不是物权。
早在2001年12月27日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条规定，婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。
在法院审理的涉及离婚、公房、拆迁安置、分家析产、继承、赡养等相关事宜的案件中，法院判决某一方对他人所有的房屋有居住使用权的情况很多。至少在这些领域里，关于居住权的问题是比较集中的。但是，值得注意的是，这些法院判决所确定的“居住权”并不是《民法典》所规定的居住权，仍然是一种债权性质的权利，没有物权的“对世性”，一旦房屋所有权发生变化，这些依据法院判决取得“居住权”的人并不能对抗房屋所有权的合法转让，会因为房屋所有权的变化而失去这种居住权，只能向原房屋所有权人主张经济赔偿。在一定程度上，也造成了原先做出某一方有居住权的法院的公信力受到损害。而现在，《民法典》正式设立了“居住权”这种用益物权，将从根本上改变很多相关事务的运行规则和方式方法。
其实，从立法技术的角度上来看，个人认为应当造一个词语，避免与普通语境下“居住权”的混淆。例如，可以生造一个“居住物权”，更清晰，也不影响在法律实务中同时使用“居住权”词语。
居住权的立法，也是有些“反复无常”。
2007年3月16日颁布了《中华人民共和国物权法》。在物权法在草案审议阶段，曾经将居住权放入了某个阶段的立法草案之中。但是，最终出台的法律中，删除了居住权的内容。据当时公开的新闻信息，立法机构认为，居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定，这些情形都不适用草案关于居住权的规定。而且，居住权大多发生在亲属朋友之间，一旦发生纠纷，可以通过现行有关法律规定的救济渠道加以解决。
民商事法律，是最现实的法律，现实需求是什么样的，法律迟早会有某种方式承认或确认，居住权的立法就是如此。
2020年5月22日，在第十三届全国人民代表大会第三次会议上，全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨做了《关于<中华人民共和国民法典（草案）>的说明》，其中提到，……为贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，增加规定“居住权”这一新型用益物权，明确居住权原则上无偿设立，居住权人有权按照合同约定或者遗嘱，经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要。
党的十九大报告中，在“提高保障和改善民生水平，加强和创新社会治理”章节中，提出了七项措施，其中一项是“加强社会保障体系建设”。在加强社会保障体系建设这一节中，就提到了“坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。”
这就是此次《民法典》设立“居住权”这个新的物权种类的立法目的，即将居住权的推行视为“多主体供给、多渠道保障住房制度”中的一方面的主体和渠道，立法目的在初始意义上是为了基本民生保障，而不是推进某方面的经济发展或工商业建设。
2020年7月20日，最高人民法院、国家发展和改革委员会发布了《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》，其中再次确认了居住权制度实施的目的。该意见第24条明确，依法促进房地产市场平稳健康发展。坚持“房子是用来住的，不是用来炒的”定位，依法妥善审理涉房地产相关纠纷案件，引导房产交易回归居住属性。落实中央加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度要求，坚持租购同权，依法保护房屋承租人的优先承租权。准确把握民法典关于居住权的立法目的与成立条件，依法妥善审理涉居住权案件，充分发挥居住权扶弱、施惠的社会保障功能，保护弱势群体的居住权益。积极运用司法手段支持政府严控房价，防范炒地炒房投机行为，保障房地产市场平稳健康发展。
明确“居住权”的立法目的以及近期司法的态度，将有利于在实务操作中准确理解和把握目前尚未完全展开的制度内容。
从《民法典》对居住权的定义来看，居住权这种用益物权，其物权内容限于“享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要”。这里有2个要素的双重限制：一是“占有、使用”的权能，二是只为生活居住的需要。从这个角度来观察，居住权的实际现实效果，更接近于住宅长期租赁的效果。但与长期的住宅租赁关系不同的是，居住权一旦设立，居住权不仅可以对抗所有的第三人，而且可以对抗所有权人，因此，居住权制度，更像是对长期住宅租赁的超级加强版，让那些在别人所有的房屋里有权居住的人得到了一种在约定的居住权期限内的、彻底的的稳定。
任何事情有利必有弊，居住权的这种物权特性，也决定了居住权的取得的条件、价格会较高、机会也会比较少。
第三百六十七条 设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。
此处的“应当”，个人理解，并不意味着居住权合同必须以书面形式为成立要件。这里更多地是为了配合居住权的登记而做的规定，即没有书面形式的居住权合同，不能进行居住权的登记。
根据第三百七十一条规定，以遗嘱方式设立的，参照适用本章的有关规定。
居住权合同一般包括下列条款：
“一般”，不是必须，仅为合理性的参考。
（一）当事人的姓名或者名称和住所；
所有权人以及居住权人的基本信息。
（二）住宅的位置；
准确的位置，应当以不动产登记薄上的记载位置信息为准。
（三）居住的条件和要求；
（四）居住权期限；
法律不限制居住权的期限，交由当事人自行意定。
但是，假如当事人对于居住权期限没有约定或约定不明时该如何认定期限，是无期限还是不定期的期限。这方面，目前还没有详细的司法解释。
假如参照租赁合同关系的法律约定，没有约定租赁期限的，视为不定期的期限，可以随时解除租赁，但需要提前通知。
从这里可看出，目前关于居住权的立法只是一个原则性的开头，随后应当会有更详细的立法或司法解释出台，否则会影响实际操作性。
（五）解决争议的方法。
协商、调解、仲裁、诉讼。
第三百六十八条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
这条内容，感受到了立法时的复杂考虑。
“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。”，这样的表述，在实际效果上和“当事人自行约定是否有对价”是一样的。之所以现在这样的立法，一是表示立法目的，而是表示立法的态度是希望居住权以无偿设立为主要原则。但是，这样的立法行文，不可能保证无偿设立成为一种原则。假如要固化无偿设立为原则，那么应当将例外情形进行限定，而不是以当事人的约定为例外，因为当事人的约定几乎是自由而没有限定的。
从立法初衷以及立法目的来看，是为了响应加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求。而且，从立法机构关于《民法典》增设居住权规定的各种说明中可以读出，居住权的立法本意是无偿设立用于特殊的一些人群和特殊的场景。但是，“但是当事人另有约定的除外”的这个但书条款，就彻底打开了居住权市场化的大门，居住权制度势必会进入或影响现在的住宅租赁市场。
居住权登记的专门规定目前还未出台。
第三百六十九条 居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。
同样的，在这个“但是”里，又打开了一个窗口，意味着可以达到类似于转租的效果。这在未来也许会影响诸如民宿业等行业的操作模式。
第三百七十条 居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。
具体操作细则，仍然是要等居住权登记的细则出台。
从不动产登记的现实经验来看，一方面，此类注销登记通常需要居住权合同当事人双方的配合，另一方面，登记机构没有义务也没有能力去认定双方的法律事实，因此，一旦一方当事人不配合，包括居住权人死亡后其继承人不配合，都有可能让注销登记无法顺利进行，最后只能通过法院诉讼的方式进行确认。
第三百七十一条 以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。
这是有需求的常用场景之一，遗嘱中将住宅房屋所有权分配给某个继承人，但是在该房屋上设立居住权给其他人。根据文义以及逻辑分析，以遗嘱方式设立居住权，应当是在被继承人死亡后依遗嘱设立居住权，而不是在被继承人生前就设立居住权。