合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第444篇文字
聊民法典43：新变化：允许协商确定质押财产的交付方式
第二节 最高额抵押权
第四百二十条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
“一定期间”，也是抵押担保的期间。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
只要最终实际发生的债权总额不超过双方约定的最高债权额。
第四百二十一条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。
这是和一般抵押不同之处。一般抵押，随主债权而转让。
“当事人另有约定的除外”，通常是约定部分债权转让的，按一定比例减少最高额抵押所担保的债权数额。
第四百二十二条 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
例如，变更提高最高债权额，那么抵押财产的变价款用于优先清偿该最高额抵押权的数额就会相应增加，这样也会对后顺位抵押权人实现其抵押权产生不利影响。
第四百二十三条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；
实践中，不约定债权确定期间的情形较少，防止抵押物所担保的债权长期处于不稳定的状态。
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
双方均可请求确定债权。在抵押权设立之日起二年内，双方可协商确定。
（三）新的债权不可能发生；
没有新的债权，意味着债权总额已经确定。
（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；
与《物权法》相比，《民法典》增加了“知道或者应当知道”的内容。这更符合情理，因为在最高额抵押权人不知道的情况下，还可能继续与债务人发生新的债务，对这一部分债务不纳入最高额抵押权所担保的范围，对于最高额抵押权人是不太公平的。
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；
《物权法》的表述是“（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；”。
《民法典》将“撤销”改为“解散“，与之前法人章节内容相适应。而且，解散的范围比撤销要广。
（六）法律规定债权确定的其他情形。
第四百二十四条 最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。
本节未规定的内容，适用”一般抵押权“的规定。
第十八章 质权
分为动产质权和权利质权。
第一节 动产质权
第四百二十五条 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。
与抵押权相比，质权转移质物给债权人占有，并且以债权人占有质物为质权生效条件。
前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。
第四百二十六条 法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。
禁止转让的动产，不包括双方约定不得转让的情形，仅包括法律行政法规直接禁止转让的动产。以禁止转让动产设立质权的，无效。
第四百二十七条 设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。
要式行为。
质押合同一般包括下列条款：
”一般“，表示是提示性、指导性的、非要式的规定。
（一）被担保债权的种类和数额；
主债权。
（二）债务人履行债务的期限；
确定债务人债务清偿期届满的时间，明确质权人实现质权的时间。
（三）质押财产的名称、数量等情况；
（四）担保的范围；
双方协商约定，通常可能包括主债权及其利息、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。
（五）质押财产交付的时间、方式。
质押财产的交付时间，决定了质权的成立的时间，详见第四百二十九条的规定。
与《物权法》相对照，此处有重要修改变化。《物权法》的规定里，没有”方式“这个词语，意味着《物权法》不允许当事人协商确定质物的交付方式。《民法典》允许当事人协商确定质物交付的方式，这会给相关的商业实务带来直接影响。
《民法典》在”动产交付“一节中就有规定特别的交付方式：
第二百二十七条 动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
第二百二十八条 动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。》
第四百二十八条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。
流押条款，与《物权法》不同。
本条的规定，性质上与抵押权一章中的第四百零一条是相同的。故复制粘贴一下之前在抵押权那里写的笔记。
《物权法》第二百一十一条规定的是在质押中，禁止流质，即质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
《民法典》删除了《物权法》对流押持否定态度的条款，增设了本条。
《民法典》本条的规定，仅从文字解释是可以准确理解的：
- 法律不再认定流押条款无效；
- 但是，流押条款规定的内容不能实际履行。
- 质押依然有效，可以优先受偿。
其实，大致是为了表述2个意思：一是流押条款不影响质押的效力，这是已经普遍得到认可的法律理解；二是法院在裁判相关案件时，不再确认这类条款是无效的，而是根据本条文的规定，直接将流押条款解释为“只能依法就质押财产优先受偿”。
流押条款，不再认定为无效条款，但是要做特别解释。
第四百二十九条 质权自出质人交付质押财产时设立。
之所以如此，是因为动产的公示依赖于占有的状态。
要注意质押合同成立与质押成立之间的区别。质权不成立，并不意味着质押合同不成立。同样的，质权无效，也不意味着质押合同就无效。质押合同的的效力，要依据合同效力的法律判定规则进行认定。
关于金钱质押，最高人民法院指导案例54号（中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案）中的裁判要点是：
- 当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求。
首先金钱以保证金形式特定化。长江担保公司于2009年4月3日在农发行安徽分行开户，且与《贷款担保业务合作协议》约定的账号一致，即双方当事人已经按照协议约定为出质金钱开立了担保保证金专户。保证金专户开立后，账户内转入的资金为长江担保公司根据每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金；账户内转出的资金为农发行安徽分行对保证金的退还和扣划，该账户未作日常结算使用，故符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求。
其次，特定化金钱已移交债权人占有。占有是指对物进行控制和管理的事实状态。案涉保证金账户开立在农发行安徽分行，长江担保公司作为担保保证金专户内资金的所有权人，本应享有自由支取的权利，但《贷款担保业务合作协议》约定未经农发行安徽分行同意，长江担保公司不得动用担保保证金专户内的资金。同时，《贷款担保业务合作协议》约定在担保的贷款到期未获清偿时，农发行安徽分行有权直接扣划担保保证金专户内的资金，农发行安徽分行作为债权人取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。
据此，应当认定双方当事人已就案涉保证金账户内的资金设立质权。 - 即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。
保证金以专门账户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，随着担保业务的开展，保证金账户的资金余额是浮动的。担保公司开展新的贷款担保业务时，需要按照约定存入一定比例的保证金，必然导致账户资金的增加；在担保公司担保的贷款到期未获清偿时，扣划保证金账户内的资金，必然导致账户资金的减少。虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算。即农发行安徽分行可以控制该账户，长江担保公司对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求，不影响该金钱质权的设立。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
第四百三十条 质权人有权收取质押财产的孳息，但是合同另有约定的除外。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
质物被人民法院依法扣押的，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的规定，自扣押之日起质权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：
（一）收取孳息的费用；
（二）主债权的利息；
（三）主债权。
第四百三十一条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，造成出质人损害的，应当承担赔偿责任。
所有权，按权能区分为：占有，使用、处分、收益。
质权人取得的只是占有这个权能，并没有取得质物的使用、处分、收益的权能。而且，质权作为担保物权，是以物的交换价值作为主债权的担保，所以并不当然包括使用、处分和收益的权能，除非经出质人同意的以外。
第四百三十二条 质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
妥善保管，即要尽到善良管理人的注意义务，即按一般情形下按照通常观念、知识、经验以一种善良的意图采取合理必要的措施保管质物。
质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以请求质权人将质押财产提存，或者请求提前清偿债务并返还质押财产。
虽然尚没有确定的损害发生，但是有确切的损害风险的存在，是”可能“。
第四百三十三条 因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权请求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
提前拍卖、变卖质押财产所得，质权人并不取得价款的所有权，须与出质人协商。就提前清偿债务协商不成的，质权人应当将拍卖、变卖质押财产所得的价款提存。
第四百三十四条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
质权人为担保自己或者他人的债务，在占有的质物上再次设定质权的称为转质，所成立的质权为转质权。
法律并没有禁止转质，但是在实务操作中通常建议在质押合同中明确禁止转质。
第四百三十五条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
放弃质权，不得加重其他担保人的责任，除非其他担保人另有承诺。
第四百三十六条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。
债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权消灭，质权人就不再有继续占有质物的依据。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
实现质权。
第四百三十七条 出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成出质人损害的，由质权人承担赔偿责任。
与抵押权不同，质权人占有质物，因此，更可能怠于行使质权。本条款就是防止质权人滥用权利或怠于行使权利而作的规定。出质人在请求质权人及时行使质权未果的情况下，可以向人民法院提起诉讼请求拍卖变卖质物。
质权人怠于行使权利造成出质人损害的，比如质物市场价格下跌、质物意外灭失、质物交易机会的失去，等等。
第四百三十八条 质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
与抵押权的规定相同。
第四百三十九条 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。
最高额质权除适用本节有关规定外，参照适用本编第十七章第二节的有关规定。