合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第450篇文字
遏制电商平台恶意投诉，最新司法解释“反向保全机制”详解
一
2020年9月10日，为公正审理涉电子商务平台知识产权民事案件，依法保护电子商务领域各方主体的合法权益，促进电子商务平台经营活动规范、有序、健康发展，最高人民法院根据人民法院知识产权审判实际，发布了《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》。
在这个指导意见中，明确规定了电商领域可适用“反向行为保全机制”，也就是我们说的对付电商恶意投诉的一种保全措施。
《指导意见》第九条规定中有3个条款，分别是：
- 因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取商品下架等措施将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，知识产权权利人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定，向人民法院申请采取保全措施。
- 因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据前款所述法律规定，向人民法院申请采取保全措施。
- 知识产权权利人、平台内经营者的申请符合法律规定的，人民法院应当依法予以支持。
这3个条款中，第1款即是我们常说的行为保全，而第2款就是“反向行为保全”。
二
反向行为保全，这个词语在法律法规中是不存在的，这是对于人民法院对某类行为进行保全的一种称呼。
从实务角度来说，这是个很新东西，是人民法院在司法实践中在法律的范围内发展出来的一种保全。在这之前，在人民法院是无法申请这类保全的。
反向行为保全，从法律依据来说，首先是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的“行为保全”规定：
人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
《民事诉讼法》的行为保全制度，是在2012年修订时新增的制度。在这次修订之前，只有财产保全制度，并没有明确的行为保全制度。
《民事诉讼法》的行为保全制度，并不仅仅限于知识产权纠纷案件或者电商纠纷案件，事实上它是适用于所有的民事诉讼案件的。但是，在知识产权领域内，它在实务中的运用是最多的。为了解决知识产权案件中行为保全的审判中的一些难点，最高人民法院于2018年12月发布了《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，于2019年1月1日起施行。
《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：
（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；
（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；
（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；
（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；
（五）其他应当考量的因素。
同时，该司法解释还对“情况紧争”、“知识产权效力是否稳定”、“难以弥补的损害”等进行了详细的规定。
但是，在人民法院的司法实务，受理的知识产权侵权案件的诉前行为保全，绝大多数是限于“知识产权人打击侵权”这类案件。即知识产权人发现他人有侵权，向人民法院申请行为保全，令侵权人在诉前或诉讼期间停止生产、销售等一定的行为。
但是，在电商领域，出现了恶意投诉这种现象，而且数量越来越多，其中很多是同行利用电商平台的投诉机制打击竞争对手。有权利的地方，就可能有权利的滥用。而且，由于缺少有效制约，这种恶意投诉是越演越烈，各地法院对此的态度也是持坚决否定并严厉打击。在最高人民法院4月21日公布的2019年中国法院知识产权典型案例中，涉知产恶意投诉或诉讼的案例就有5起。
面对这种电商平台上的恶意投诉，被投诉的一方经常处于非常被动的地位，即使通过声明的方式让电商平台恢复了在电商平台上的正常运营，也很可能会错失电商平台销售的特殊时间段而造成重大的经营损失或丧失重要的销售机会。
以往，被恶意投诉的一方，通常只是向电商平台提交声明的方式来应对这类事情。
但是，在市场竞争中的人们是有智慧和进取心的，有人就想到向人民法院起诉恶意投诉者。至少从2015年起，各地人民法院就已经有判决恶意投诉者赔偿权利人损失的民事判决。例如，今年3月，北京互联网法院判决认定恶意投诉者侵权成立，须赔偿电商平台经济损失。北京朝阳法院在查明该判决书被伪造用于恶意投诉之后，痛斥恶意投诉者“浪费司法资源，损害司法权威”。北京一家公司利用伪造的判决书恶意投诉淘宝店铺，致该店商品两个多月无法销售。
既然可以起诉获赔，那么进一步，理所应当可以申请行为保全了，也就是向人民法院申请恢复在电商平台因被恶意投诉而中断的经营。这在民事诉讼法的逻辑上是完全通畅的。
三
杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行保1号，是电商领域全国首个采取诉前“反向行为保全”的司法案件。
案件的基本情况：
- 申请人徐春山在淘宝公司运营的淘宝网开设有“阿胶糕包装盒礼品盒”店铺，该店铺主要进行阿胶糕包装盒的销售。被申请人田庆红、刘延波、山东世博文化传播有限公司通过阿里巴巴知识产权保护平台针对徐春山的淘宝店铺以著作权侵权为由共发起了23次投诉，导致徐春山店铺内12条热销商品链接被删除。
- 徐春山指控田庆红、刘延波与山东世博公司之间存在关联关系，三被申请人使用部分变造、伪造的权属证明、发表证明、授权证明等材料分别多次针对徐春山的淘宝店铺进行投诉的行为，共同构成不正当竞争，故请求法院裁定三被申请人立即停止针对徐春山在淘宝网开设的网店商品链接向淘宝公司提起知识产权侵权投诉。
余杭区人民法院审理后认为：
- 通知人明知自己无权通知或通知依据不足，仍然发出通知，从而对被通知人造成损害的行为，属于《电子商务法》规定的“恶意通知”行为。针对“恶意通知”行为，被通知人可以向法院申请诉前或诉中行为保全，请求法院责令通知人撤回通知或者禁止通知人继续发出通知。
- 法院可以从通知人的恶意程度、通知人的恶意通知行为对被通知人店铺的影响程度、不采取行为保全措施对被通知人造成的损害是否超过采取行为保全措施对通知人造成的损害以及采取行为保全措施是否损害社会公共利益等多个方面最终审查认定是否准许保全。
- 本案中，一方面，对三被申请人的恶意通知行为如不采取保全措施，将会对申请人造成难以弥补的损害。
（1）涉案店铺销售的阿胶糕包装盒具有时令性，且秋冬季节历经的法定节日及电商促销日是商品销售的旺季。如不采取保全措施，会影响徐春山的正常销售，造成销售损失。
（2）销售链接被删除导致的损失不可逆，即使商品链接被下架删除后再被恢复，其排名、引流能力亦不复从前。
（3）侵权投诉成立往往还触发店铺扣分、临时监管、限制发布商品或参加活动等处罚措施，这将对整个店铺的流量引入、营销活动产生影响，进而影响全店销量。
另一方面，对三被申请人的恶意通知行为如采取保全措施，并不会导致双方利益失衡。徐春山因不知晓权属有误或无法及时取得有效证据从而导致申诉失败、链接被删的风险客观存在；限制三被申请人投诉虽有无法制止真实侵权行为的风险，但并不影响其通过诉讼方式要求徐春山停止侵权。 - 基于上述原因，同时考虑到双方当事人之间的不正当竞争纠纷审理期限可能较长，余杭区人民法院做出裁定，责令三被申请人立即停止针对申请人淘宝店铺向淘宝公司提起知识产权侵权投诉的行为，保全期限至2020年2月29日止。
这份裁定书，被列入了杭州市市场监督管理局（知识产权局）与 杭州市中级人民法院公布的2019杭州法院知产司法保护十大案件之一。
四
此次，《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》中的“反向行为保全”的规定，正是包括前述法院案件审理在内的各地相关的司法实践的总结和确认，以司法解释的方式明确了这种保全方式的内容和程序要求。
但是，需要注意的是，此次司法解释中的“反向行为保全”，与前述具体案件的裁定理解，并不是完全一致的。司法解释的内容，显然是从更为全面的角度对司法实践中产生的新做法进行了有选择的确认，或者说进行了一定的修改或变动。重点提示需要特别注意的是：
- 电商平台的反向行为保全，仅限于“情况紧急”的情形下。情况不紧急，不能适用。因此，对于申请保全的一方来说，需要举证证明“情况紧急”。
- 并没有强调必须举证证明对方构成恶意通知，但是必须证明如果不进行反向行为保全就会使自己的合法利益受到难以弥补的损害。证明的重点并不是对方的投诉是否恶意，而是自身的利益是否合法并且可能受到难以弥补的损害，这两者之间在实务操作中是有差异的。
- 关于“情况紧争”、“难以弥补的损害”如何具体证明，可以参考《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》。
本次的司法解释，提供给了电商平台内经营者对抗恶意投诉的一个有效的法律工具，但是实际效果会如何，还是要看具体运用的能力。另外，即使有这个工具，恶意投诉和恶意竞争也是不会绝的，只是可以更接近合理的一种平衡点而已，市场竞争最终靠的是综合实力，而不是依赖某个手段。