约定有限合伙人在合伙企业亏损时第一顺位承担亏损,是否合法?

合伙指南 | 作者:李立律师

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约定有限合伙人在合伙企业亏损时第一顺位承担亏损,是否合法?


《中华人民共和国合伙企业法》有这么一条法律规定:

第三十三条 合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

根据这条规定,假如合伙协议约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损,那么合伙协议这条约定将是在法律上无效的。

之所以这样规定,是基于合伙的基本法律特征。

合伙企业的核心特征是合伙人共享收益和共担风险。假如约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损,那么,这一方面不符合合伙的基本法律特征,另一方面显失公平,存在着某种道德风险。

当然,现实中,不太会有合伙企业的合伙协议会写上“由某某合伙人取得全部利润”,也不会写上“由某某合伙人承担全部亏损”,因为这样的条款直接在文字上就违反了上述法律规定。

但是,有些合伙企业的合伙协议或者补充协议中,会有类似嫌疑的条款。今天就来看一个这样的情况,看看最高人民法院的法官在这个具体的案件中是如何理解“区分优先级承担亏损”的合伙约定的。

A公司等三名当事人,不服终审判决,向最高人民法院申请再审。

根据相关协议的回购条款,A公司等三名当事人在发生对其偿债能力有重大不利影响事件时,应无条件回购B合伙企业之夹层投资人C公司的有限合伙份额并支付利息。

终审判决支持C基金要求A公司等三名当事人回购合伙企业有限合伙份额的诉讼请求。

A公司等三名当事人在再审申请书中,认为终审判决有错误,应当再审驳回C公司的诉讼请求。为此,提出了数条理由,包括:原审法院适用的协议错误、原审法院遗漏重大事实、保本保收益承诺违反金融规章制度应属无效、违反《合伙企业法》第三十三条规定由部分合伙人承担损失,等等。

根据B合伙企业的合伙协议和补充协议等协议的安排,按照承担损失和利润分配的优先,将有限合伙人分了3层合伙人:普通有限合伙人、夹层有限合伙人和优先级有限合伙人。

A公司等三名当事人,正是普通有限合伙人。根据协议的约定,普通有限合伙人在合伙企业亏损时为第一顺位承担亏损。因此,A公司等三名当事人在再审申请中认为这属于“让部分合伙人承担合伙企业亏损”的依法无效的约定。

但是,最高人民法院在这份裁定书中,综合整体的合伙协议安排,认为这并不构成《合伙企业法》第三十三条第二款的禁止情形。法院的主要观点是:

1、案涉回购条款约定的是A公司、张某、李某等三名有限合伙人在发生对其偿债能力有重大不利影响事件时,应无条件回购C公司的有限合伙份额并支付利息。上述回购条件与合伙企业是否存在盈亏没有关联;且张某、李某并非合伙企业的合伙人,回购协议主体与合伙协议主体不同。故原审法院认为,案涉回购条款不属于约定部分合伙人不承担亏损的情形,不违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款的规定,理据充分。

2、案涉《合伙协议》约定在合伙企业发生亏损时,有限合伙人应在认缴出资范围内承担责任,表明被回购方夹层投资人亦需共担亏损。因此,原审法院认为本案不存在刚性兑付情形,理据充分。

3、……有限合伙人在合伙企业亏损时为第一顺位承担亏损,但在基金清算还有剩余财产时则可分配81%超额收益,属于高风险高收益投资类型;优先级和夹层有限合伙人在基金存续期间分别按照7.5%、9%分配收益,但基金清算时不分配或者少量分配收益,在第一顺位主体承担亏损仍不足时则先由夹层有限合伙人承担,再由优先级有限合伙人承担,属于低风险低收益投资类型。因此,案涉回购条款各方的权利义务对等,属于不同类型合伙人之间就融资达成的商业安排,并不存在利益失衡的情形。……

上面罗列的第3条理由中,“基金清算还有剩余财产时则可分配81%超额收益”,从实务角度来看,似乎不太能够理解为是“高收益”。通常,只有在合伙企业存续期间的收益安排才可以认定是否属于高收益。

当然,这类法律规定,在实务中的理解本来就十分复杂,要看具体案件的具体情况才能较为合理地进行分析。上述案件中,再审申请人作为商事主体,本来在签约时的注意义务就应当大于一般的民事主体,签约又以无效为由“毁约”,在情理上并不占上风,这也可能是法院认为“不存在利益失衡”的内在理由之一。

【本文作者:李立律师 擅长公司、股权、合伙等公司类法律实务,政府法律顾问,政府评定的优秀律师,1999年开始执业,办公地点上海市】
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