合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第1142篇文字
打官司需要鉴定，是诉讼中申请司法鉴定，还是诉前自行委托鉴定？
这是工作中，客户提的一个问题。
问：看到有自媒体文章，文章里引用最高法院的案例，认为当事人自行委托的鉴定不属于诉讼法规定的“鉴定意见”，这是不是说明自行委托鉴定是没有用的？
下面就说说这个问题。
一、首先，可能要理解“诉讼法规定的鉴定意见”，是有特定含义的。
只要是经过合法的程序设立的鉴定机构，依据合法合理的鉴定程序所制作的鉴定意见，都是合法的。
所谓“诉讼法规定的鉴定意见”，是指的《民事诉讼法》里规定的“鉴定意见”。
《民事诉讼法》规定了8种证据种类，其中就包括了“鉴定意见”。
《民事诉讼法》主要是对“司法鉴定”进行了详细的程序性规范，而对自行委托的鉴定并没有进行程序性的规范。
这也好理解，因为《民事诉讼法》的立法内容是对人民法院的民事审判活动进行法律规范，并不规范其它方面的内容。所有的民事证据，在现实中是如何产生的，并不是《民事诉讼法》的范畴，除非是司法鉴定，即法院在诉讼过程中委托鉴定。
但是，《民事诉讼法》中，也没有排斥“自行委托鉴定”。
《民事诉讼法》第一百九十五条规定：
人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查。
这个条款里所说的申请人已提供的“鉴定意见”，显然就是自行委托的鉴定意见。
也就是说，从立法规定的角度看，法律并没有说自行委托的鉴定意见不能作为证据，只是在权威和证明力方面是不同的。
但是，在司法实践中，较为通行的理解是：自行委托的鉴定意见，不是诉讼法意义上的“鉴定意见”，可以作为一种书证。
这里插一个很少有人提的实用法律小常识：”能够作为证据“，和”有证明力“，完全是两码事情。”能作为证据“，仅仅指的是可以进入法院用来认定事实的证据之列，至于证明力如何，能不能以此来证明相关的主张，还需要法官按照民事证据规则进行分析判断。
二、自行委托的鉴定意见的证明力怎么样？
论证明力，肯定是低于司法鉴定的，也就是低于法院在诉讼过程中委托的鉴定产生的鉴定意见。
相比司法鉴定，自行委托鉴定有2个特点：
1、自行委托鉴定的中立性，没有额外的法律程序的约束。
人民法院委托司法鉴定，是有相关具体的规范和完整制度约束的。例如，进入人民法院司法鉴定人名册的社会鉴定、检测、评估机构，都是需要被全面审查和优选的。法院在选择鉴定机构时，相关规范要求做社会鉴定机构和鉴定人名册中根据鉴定对象对专业技术的要求随机选择和委托鉴定人。
2、鉴定所需要的材料，是没有经过争议各方确定的，真实性会存在问题。
假如，在一起诉讼过程中，自行委托鉴定意见与司法鉴定意见不同，除非司法鉴定意见本身明显有问题外，法院一定以司法鉴定意见为准。
另外，实践中，假如法官驳回司法鉴定申请后，当事人自行又去鉴定的，那么法官也是不会接受的。
再回到本文开头客户提到的那个案例。在判决书中，法官认为：
但单方委托形成的“鉴定意见”其证明力显然不能等同于民事诉讼法意义上的鉴定意见，且送检的样本并未经对方质证。据此，该“鉴定意见”并不足以推翻原判决认定的基本事实。
其实，从这段论述里，可以看出，审理该案件的法官仍然是把当事人自行委托的鉴定意见作为“证据”来看待了。假如不是证据，那么也就谈不上什么证明力了。
三、实践中，当事人自行委托的鉴定意见被认定为证据，并不罕见。
部分省份的高院在一些司法文件中，也都将当事人自行委托的鉴定意见视作是民事案件证据。例如，《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发<关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答>的通知》[川高法民一（2015）3 号]中，就提到：
32．当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定？
当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，该鉴定意见不予采信。
2021年7月，最高人民法院在一起再审申请审查案件的裁定书中，也肯定了自行委托鉴定意见的证明力（另一方当事人拒绝重新司法鉴定）：
关于涉案工程价款的确认问题。
A公司对涉案工程进行施工后，B公司未及时与其进行结算，A公司自行委托鉴定机构就涉案工程造价进行鉴定。鉴定机构依据A公司提供的案涉工程图纸、《劳务分包合同》、《现场签证审批单》、《工程审极现场查勘底稿》、工程联系单等材料做出了鉴定意见。
A公司将提供给鉴定机构的材料,（除施工图纸外）已全部向一审法院提交,一审法院组织双方当事人进行了质证。二审法院传唤鉴定人到庭接受双方当事人质询，并就有关鉴定事项进行了说明。经法院释明，B公司不同意重新鉴定，亦无相反证据推翻鉴定意见，鉴定机构据实鉴定，鉴定意见能够客观反映工程造价，故原审法院按照鉴定意见认定本案工程各部分造价，符合法律规定。
四、小结：
原则上来说，在可以申请司法鉴定（并能得到法院的同意）的情况下，没有必要在诉讼前去自行委托鉴定。