对外担保未经董事会决议，股东要求董事长赔偿，法院为何驳回？

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第951篇文字

对外担保未经董事会决议，股东要求董事长赔偿，法院为何驳回？

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一

昨天写了个笔记，题目是《董事会决议让公司承担5.4亿担保责任，大股东受益，法院判决议无效》，聊了一个很具体的案例，从中得出一个结论，那就是：（1）没有经过法定的内部决策表决程序的，原则上是无效的，除非相对人为善意或者有法定例外情形；（2）但是，经过法定内部决策程序的，担保未必就一定是有效的，仍然要判断其是否有违反其他法律法规的禁止性规定。

今天继续往细了说：假如这家公司没有关于对外担保的内部决策程序规定，那么该怎么认定呢？

公司对外提供担保，应当要经过内部决策表决程序，法律依据此处再列一下，《中华人民共和国公司法》：

第十六条　公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

注意一下《公司法》这一条第1款里的措辞“依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。这里强调的是“依照公司章程的规定”。而这一条的第2款，关于为公司股东或者实际控制人提供担保，并没有强调是依照公司章程中的决议程序，而是直接以法定的形式规定必须经股东会或者股东大会决议。对比这2款立法不同的措辞，再对照这2款针对的不同的担保情形可能对公司利益的损害风险程序，可以说，第1款中的“依照公司章程”是立法时有意设置的条件。

也就是说，在一般的对外担保情形时，要适用《公司法》第十六条第1款的规定，首先公司的章程应当对担保有明确规定，其次才是认定是否按照公司章程的规定进行决议。

假如公司章程里没有明确约定关于对外担保的决策程序呢？那么，就不能适用《公司法》第十六条的第一款的规定。

今天说的这个具体案例里，涉案公司的公司章程里，就是没有规定关于对外担保的决策程序。

二

甲公司，共5名股东，4名股东长期居住在台湾，另1名股东宣某担任公司董事长以及法定代表人。

股东之一的柯某，依据《公司法》的股东代表诉讼制度，向人民法院起诉，要求判决被告宣某赔偿第三人甲公司损失人民币34967161.18元。

柯某的起诉理由是：

公司法定代表人为宣某。自1993年起宣某担任公司董事长，自1999年起宣某担任总经理，负责甲公司的日常经营管理事务。因包括柯某在内的其他四位股东长期居住在台湾，从九十年代开始各项业务稳定后公司开始交由宣某一人管理，其他股东并未实际参与经营，日常经营及对外投资、重大资产的处置决策均由宣某一人操作决定，根据甲公司章程规定，董事会为公司最高权力机关，重要事宜均需董事会决定，但宣某在任职期间多次未经董事会决议擅自作出有损公司利益的重大决定，造成公司巨大损失。

2007年宣某在未经公司董事会批准的情况下通过债权股方式对美国A公司投资美元240万元，并担任A公司董事长，在A公司经营状况不断恶化的情况下仍然向该公司供货导致甲公司从2007年开始利润出现成断崖式下跌。2012年4月到2016年11月期间，宣某未经董事会决议以甲公司为借款人向银行贷款美元300万元，同时以甲公司名义向银行开立一份金额为人民币1000万元保函及两份金额为美元140万元保函/备用信用证擅自为A公司提供担保。由于宣某未尽忠实勤勉义务造成甲公司损失高达人民币34967161.18元，因甲公司未设监事会或监事职位，为维护甲公司合法利益由柯某作为股东代表提起诉讼，要求宣某承担赔偿责任。因宣某担任甲公司法定代表人，柯某仅为甲公司股东，相关证据处于宣某控制之下，故本案应适当适用举证责任倒置规则。

宣某的答辩理由是：

宣某一直是甲公司的小股东，宣某担任甲公司董事长及总经理期间的行为未违反忠诚勤勉义务，甲公司章程对需要董事会决议的事项有明确列举，公司的正常事务都是由股东商量着办，作为甲公司董事长及总经理，绝大多数的公司文件由宣某签字并加盖公司公章，严格来说甲公司成立以来一直没有形成过完整的董事会决议，只是在分配利润时有时间和精力的股东到场签字确认。对甲公司向华美银行贷款及为A公司担保的事实予以确认，但甲公司成立以来A公司基本是其唯一客户，甲公司的全部利润都来源于A公司，2007年甲公司以实物投资方式投资A公司并持有该公司40%的股权。2007年以来甲公司利润下降主要有两个原因，一是甲公司对外投资增加，例如……；二是2007年底受美国次贷危机影响，A公司经营起落较大，特别是2012年后美国受电商冲击，作为甲公司唯一客户的A公司经营受到巨大影响，导致甲公司利润下降。至于担保问题，因A公司是甲公司唯一销售命脉，为了维持A公司及甲公司的运转才提供担保，甲公司为A公司提供担保以后对A公司的销售额依然高达人民币1.4亿元之多，很难说甲公司为A公司提供担保决策错误。本案柯某之所以提起诉讼主要是因为甲公司连续多年未分配利润导致股东存在不满情绪，甲公司最终经营成果如何及各股东是否需要承担责任应进行清算审核，因此柯某的诉讼理由目前不能成立，应驳回其诉讼请求。

一审法院认为：

……本案的争议焦点为宣某未经甲公司董事会决议向华美银行借款及为A公司提供担保是否属于股东未尽忠诚勤勉义务并因此需要承担赔偿责任。……

本院认为，柯某的诉讼请求不能成立，理由如下：

第一、甲公司章程对董事会决议事项有明确列举，但并未明确列举公司对外担保事项属于董事会决议事项范围，虽然董事会决议范围最后有其他重大事项这一条款，但柯某认可包括其在内的四位股东长期居住在台湾，甲公司由宣某负责公司日常事务，后期并未实际参与公司经营，根据柯某目前提供的证据无法证明甲公司成立以来形成了行之有效的董事会议事机制，故宣某对甲公司上述行为所作出的决定不宜认定属于必须由甲公司董事会决议事项；

第二、根据各方陈述，长期以来A公司是甲公司的最大客户，甲公司的利润基本来自A公司，且2007年以后甲公司成为A公司的股东之一，作为A公司母公司的甲公司为A公司担保也是为了维持A公司以及甲公司正常运转，属于正常的商业行为，甲公司为A公司担保并不必然导致甲公司利益受损；

第三、2008年以后A公司受美国次贷危机及电商冲击等多重因素影响经营困难，致使甲公司对A公司担保所产生的债权无法得到清偿而产生巨大损失，目前A公司已经破产，甲公司已经向A公司申报债权，可见宣某并未怠于履行忠诚勤勉义务，甲公司的损失并非其为A公司提供担保必然所致；

第四、关于柯某主张因目前案件相关材料在宣某，本案应适当适用举证倒置规则，应由宣某承担举证责任，本院认为柯某作为甲公司的股东，其欲获取相关材料可以行使股东知情权等其他救济方式，故本案不宜使用举证责任倒置规则。

综上，本院认为柯某目前提供的证据不足以支持其诉讼请求。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告柯某的诉讼请求。

一审判决的主要理由，归纳起来主要就是3点：1、对外担保不是该公司董事会决议事项；2、对外担保是基于特殊关系，有利于公司；3、公司损失不是担保必须所致的。

此案后经二审判决。

二审认为：

经查，甲公司除宣某外的其他四位股东均长期居住在台湾地区，一直以来均是由宣某负责甲公司的日常经营管理等各项事务，其他四位股东并未参加甲公司的实际经营，仅在每年年初分配利润时各股东才到场签字确认，故甲公司并未形成有效的董事会固定议事机制。

甲公司系A公司占股40%的股东，两者是关联公司。宣某兼任A公司的董事长，但其个人并非A公司的股东。宣某作为甲公司的股东，其自身与甲公司的利益息息相关，其主观上并没有损害甲公司利益的故意。且A公司是甲公司最大的客户，甲公司的销售利润基本上来源于A。A公司的经营状况好坏与甲公司的利益直接相关联。A公司在2008年之后因受美国次贷危机及电商冲击等多重因素影响而经营困难，甲公司为A公司提供担保也是为了A公司能够正常运营，最终也是为了甲公司自身的利益。故甲公司为A公司提供担保并不必然会导致甲公司的损失，不能将甲公司为A公司提供担保视为一般情形下的公司对外担保。

现A公司已经破产，甲公司已经向A公司申报了债权。宣某多年来担任甲公司的董事长和总经理，甲公司的经营情况还不错，在案证据显示1997年至2006年期间，甲公司对公司利润进行了分配。2017年4月10日，甲公司股东会决议确认公司还有利润人民币1400余万元可由股东分配，并确认甲公司终结经营，对甲公司及其关联公司财务进行审计。

综上，宣某并未怠于履行忠实勤勉义务，不应对甲公司的损失承担赔偿责任。

三

判决没有认定宣某有怠于履行忠实勤勉义务的行为，其重要原因在于甲公司与A公司之间的特殊关系。“甲公司的销售利润基本上来源于A公司”这个事实，决定了该担保更有可能被法院理解为是为了公司的利益。假如没有这个特殊的事实，那么这个案件的判决未必就是如此。但是，法院强调“甲公司的章程中对于担保没规定在董事会决议事项里”，在法律依据方面，是对《公司法》第十六条第1款中的“依照公司章程的规定”的响应。

无论如何，在公司章程里留下这样的缺失，是错误。公司章程，至少应当对公司的重大事项的决策程序作出明确可行的规定。公司的重大事项，除了《公司法》明确规定的重大事项以外，诸如公司三会的运作和议事程序、公司高管的选举更换、重大交易、关联交易、对外担保等等都应当一一进行明确规定。