做对外贸易和跨国商务的,都该了解一下商务部今天出台的新规

合伙指南 | 作者:李立律师

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做对外贸易和跨国商务的,都该了解一下商务部今天出台的新规


今天是双休日的第一天,2021年的1月9日,商务部选择在今天早上10点在其官网上发布了一个部门规章性质的文件《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》,(以下简称《办法》)这也是商务部2021年的1号文件。

该文件看似篇幅不大,全文1400多字,共有16条,但却是我国第一次从立法上明确了外国法律和行政措施的域外长臂管辖权。

以往,部分国家和地区依据其法律,对在其领域以外的我国公民和法人组织进行管辖,有的要求我国公民和法人组织不得与其他国家和地区进行正常的商贸往来时,我国较多地是以政治和外交的手段进行抵制和处理,但是缺少直接针对性的法律依据。商务部此次发布的这个规章,是第一部针对这个问题的立法。

那什么是“外国法律与措施不当域外适用”呢?具体来说有3点:

  1. 针对的是外国法律与措施。外国,包括国家和有独立法域的地区。措施,是指法律之外的具有强制性的政府行政措施。
  2. 域外适用,是指上述外国法律与措施,在其国家和地区以外的地方适用。商务部的这个规定所规范的情形,不包括外国法律与措施在其本国领域内适用的情形。比如说,日本的法律在日本国的领域内对中国公民和法人组织进行适用,就不在这个规章的规范范围内。但是,如果是日本的法律要求中国的公民和法人组织不能与美国的公司进行交易的,那么就在此次发布的这个规章的规范范围里。
  3. 存在不当的情况。所谓“不当”,就是这个法律或措施在域外适用时,产生了“违反国际法和国际关系基本准则,不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形”。

这里要特别说明的是,一 个国家的法律和措施,对境外的主体或行为存在着“长臂管辖”的情况,是目前世界上很多国家和地区的法律都存在的情况,合理的范围内,它都是正当的,而且是必要的。

顺便说一下,之所以法律存在着域外适用的必要性,那是由于法律主体和法律行为本身存在着“跨域”的情况,是不可避免的。一个法律主体,他本身的国籍是中国的,但是可以在日本做出某种法律行为,而且还可能这个行为的后果会影响到美国的某个主体。

我记得最形象的一个例子,是一个虚拟例子。有个甲国的人,站在乙国境内,在乙国和丙国交界的地方开了一枪,子弹击中了丙国境内的一个人,这个被击伤的人的国籍是丁国。你看,这一个行为,涉及了4个国家。要知道,法律规范通常来说,不仅管人,还管行为和结果,因此,这4个国家可以说都与这个行为有紧密的联系,原则上这4国的相关法律对这个行为都有管辖权。

当然,这后面还涉及到国际冲突法的规则处理等等。这里举这个例子,是想说明,法律和行政措施的长臂管辖是一种客观需要,也是必须的,是否合理和正当要看其内容和具体行使的方式。此次商务部发布的规章,所针对的只是“不当的域外适用”。

这个规定的主要内容安排,目前都是较为原则的,具体的操作细则,相信之后会进一步出台的。

在主管机关的安排上,《办法》规定:国家建立由中央国家机关有关部门参加的工作机制(以下简称工作机制),负责外国法律与措施不当域外适用的应对工作。工作机制由国务院商务主管部门牵头,具体事宜由国务院商务主管部门、发展改革部门会同其他有关部门负责。

有关外国法律与措施是否存在不当域外适用情形,综合考虑下列因素评估确认:

(一)是否违反国际法和国际关系基本准则;

(二)对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响;

(三)对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响;

(四)其他应当考虑的因素。

在具体阻断手段方式,《办法》采用了“行政禁令”+“诉讼赔偿”+“反制措施”的组合拳。

“行政禁令”,是指工作机制经评估,确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的,可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。

在禁令范围内的外国法律与措施,中国公民、法人或者其他组织应当不得承认、不得执行和不得遵守。

当事人因为遵守禁令范围内的外国法律与措施,损害中国公民、法人或者其他组织的利益的,包括根据这些禁令范围内的外国法律与措施而作出的外国法院判决或仲裁机关的裁决等方式,中国公民、法人或者其他组织有权起诉要求当事人赔偿。

上面提到的“当事人”,可能是外国人或组织,也可能是中国公民、法人或者其他组织。但原则上应当不包括政府行政机关、司法机关等公权机关。

为了保持必要的灵活性,针对实践中我国公民、法人或者其他组织遵守禁令可能存在特殊困难或面临特殊情形的,《办法》也规定了豁免制度。中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令。

申请豁免遵守禁令的,申请人应当向国务院商务主管部门提交书面申请,书面申请应当包括申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容。国务院商务主管部门应当自受理申请之日起30日内作出是否批准的决定;情况紧急时应当及时作出决定。

取得豁免的我国公民、法人或者其他组织,可以遵守和执行禁令范围内的外国法律与措施。假如因为遵守和执行禁令范围内的外国法律与措施而给我国其他公司、法人或其他组织造成损害的,受损的我国其他的公司、法人或其他组织不能向人民法院提起诉讼要求取得豁免的我国公民、法人或者其他组织赔偿损失。

从实务角度来看,这个申请豁免遵守禁令,对市场竞争产生的影响会比较大,取得豁免的,相对于没有取得豁免的,在禁令范围内实际上取得了某种经营许可。从实质上来看,这项豁免,是一种许可制度。为了保证这项豁免审核工作的正常进行,相信会有更细化的审批准则出台提供指引的。

“诉讼赔偿”,是指因当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施或根据根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定而受到损害的中国公民、法人或者其他组织,可以依法向人民法院提起诉讼,要求相关当事人赔偿损失;但是,当事人依照《办法》获得豁免的除外。

这个类型的诉讼是全新的一种民事诉讼,诉讼程序上应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释进行,实体方面应当根据《中华人民共和国民法典》的规定。但是考虑到这种类型诉讼的涉外性以及复杂性,需要最高人民法院出台对应具体的包括实体和程序规定的司法解释。

“反制措施”,是指对外国法律与措施不当域外适用,中国政府可以根据实际情况和需要,采取必要的反制措施。

除了上面说的阻断手段的组合拳之外,《办法》还规定了中国公民、法人或者其他组织根据禁令,未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的,政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。

另外,《办法》规定了一种中国公民、法人或者其他组织的一项法律义务,即中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的,应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。同时,《办法》也规定了报告人要求保密的,国务院商务主管部门及其工作人员应当为其保密。

根据商务部官网专家的新闻解读,《办法》的出台,表明了中国政府反对外国法律与措施不当域外适用的严正立场,提供了保障企业合法权益的救济渠道,也体现了中国维护国际经贸秩序的责任担当。

从《办法》的内容来看,目前仍以概括性的规定为主,因此具体的理解、解释以及细则,还有待于主管机关的进一步明确。

商务部今天出台的办法,在我国法律体制中设定了一种较新的行政管理内容,并且由此会引出对于相关民事和商事关系的调整和指引。因此,与《办法》的实施会产生影响的企业,应当结合企业自身的具体情况,进行专项的研究,适当调整有关商业和投资的策略,为可能的变化作好一定的预案。

《办法》的出台,本身是一种法律的应对措施,但是,同时也为政治及外交的处理提供了一定的支撑。

法律和政策的作用,取决于执行的情况如何。这个《办法》在实践中的效果如何,主要取决于执行层面的理念和强度。第一个根据这个《办法》而发出的禁令,会是针对哪个国家,又会是针对哪个外国的法律或措施呢?

【本文作者:李立律师 】
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